裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第403號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第403號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告鄭諱楠指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第22489號、106年度偵字第22490號、107年度毒偵字第2237號），本院判決如下：
主文鄭諱楠犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月，如附表編號2所示之物均沒收銷燬，如附表編號3至5所示之物均沒收。又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月，扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬。有期徒刑部分，應執行有期徒刑參年陸月。
事實
一、鄭諱楠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年7月22日某時許，以其所有之IPHONE型號行動電話之Facetime功能，向姓名、年籍不詳、綽號「哥」之成年男子，約定以新臺幣（下同）13萬元之代價，購買甲基安非他命約500公克（同時亦約定以2萬元之代價取得重量不詳之海洛因1包）後。先於106年7月23日16時許，在桃園市○○區○○○路及新生路口之全家便利商店前，交付15萬元之現金，向「哥」取得部分之甲基安非他命250公克，而於同日20時許，在不詳地點，透過其所有之三星品牌行動電話，透過星城遊戲網站及LINE通訊軟體，與姓名、年籍不詳、綽號「 小黑 」之成年男子聯繫，達成以8萬元出售甲基安非他命250公克之合意。復於106年
7月24日4時30分，至其與「哥」另行約定之雲林縣○○鎮○○○○道口附近，取得剩餘之甲基安非他命（同時亦取得前開海洛因1包）。惟在與「小黑」完成交易前，鄭諱楠即為警查獲（詳後述），其販賣甲基安非他命之行為未至既遂。
二、鄭諱楠明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟先後基於施用第二級毒品及第一級毒品之犯意，於106年7月24日4時30分許，即取得前開甲基安非他命及海洛因之稍後，在西螺交流道附近，㈠先取出前開取得之甲基安他命之一小部分，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；㈡再取出前開取得之海洛因之一小部分，以置於捲菸而點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
三、嗣鄭諱楠於106年7月24日9時30分許在新北市五股區（起訴書誤載○○○區○○道路○段○○○號前，因另案通緝而為警逮捕，當場扣得其向「哥」所購買而施用所剩餘之第一級毒品海洛因1包、另行分裝之第二級毒品甲基安非他命5包（以上毒品之重量、數量、純度，分別詳如附表編號1、2所示）、供其分裝甲基安非他命所用之磅秤1台、行動電話
2具（以上詳如附表編號3至5所示），而悉全情。
四、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告鄭諱楠及辯護人就證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
二、被告曾有施用毒品經觀察、勒戒執行完畢後釋放，5年內再犯施用毒品案件之情形，本次又犯施用毒品案件，仍應依法追訴處罰：
㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日第7次刑事庭會議決議、最高法院98年度台非字第12號判決意旨參照）。
㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度毒
聲字第2210號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署（現改稱臺灣士林地方檢察署）檢察官以88年度毒偵字第840號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放出所5年以內，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度簡字第664號判決處有期徒刑3月確定，於91年7月26日易科罰金執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷足佐，足見被告曾有於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經依法追訴處罰之情形，揆諸前開說明，檢察官就本案施用毒品之犯行逕行起訴，自屬適法。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之事證：㈠事實欄一所示犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦
承不諱（偵卷一第11至19、77至79、113、114頁、院卷第99頁），並有臺北市政府警察局大安分局106年11月7日北市警安分刑字第10635359800號函暨附件1份（偵卷二第10
5至113頁）、查獲現場蒐證照片3張（偵卷一第31頁）、扣押物照片17張（偵卷一第33至37、103頁）在卷可參，復有如附表編號2至5所示之物扣案足考，而如附表編號2所示之甲基安非他命5包，經送鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份（偵卷一第107、108頁）附卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以被告於警詢及偵訊中亦自承其係以13萬元向「哥」取得約500公克甲基安非他命（即250公克之甲基安非他命代價為6萬5,000元），並與「小黑」約定以8萬元之代價，出售其中250公克甲基安非他命等語（偵卷一第11至19、78頁），是被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。從而，此部分事證明確，被告犯行得以認定。
㈡事實欄二、㈠㈡所示犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審
理中自承屬實（偵卷一第11至19、77至79、113、114頁、院卷第99頁），而其為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類、安非他命類陽性反應一情，有該公司106年8月8日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辨毒品案件尿液檢體委驗單各
1份（偵卷二第75、77頁）在卷可參，並有如附表編號1所示之物扣案可證，而如附表編號1所示之海洛因，經送檢驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分乙節，另有法務部調查局106年8月9日濫用藥物實驗室鑑定書1份（偵卷一第10
5頁）在卷可證。從而，堪認被告於此部分之任意性自白亦與事實相符，洵堪採信，是上開各部分事證俱屬明確，其犯行均得以認定。
二、論罪科刑：㈠罪名：
核被告於事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；於事實欄二、㈠部分所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；於事實欄二、㈡部分所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡罪數：
⒈被告於各次販賣毒品未遂、施用毒品犯行前持有第一級、
第二級毒品之低度行為，分別為販賣、施用之高度行為吸收，皆不另論罪。
⒉被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈刑法第47條第1項（累犯）：
被告於101年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審簡字第230號判決處有期徒刑6月確定；又於102年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以10
2年度易字第2863號判決處有期徒刑6月（共4罪），應執行刑有期徒刑1年6月確定，嗣經本院以103年度聲字第68號裁定應執行刑有期徒刑為2年確定；復於103年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103年度易字第522號判決處有期徒刑7月確定，與前開案件接續執行，於104年11月14日縮短刑期執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉刑法第25條第2項（未遂犯）：
被告就事實欄一部分所示販賣第二級毒品犯行，係已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰就該犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言（最高法院101年度台上字第6091號判決意旨參照）。查被告就事實欄一所示之販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。
⒋被告就所犯販賣第二級毒品未遂犯行，有上開刑之加重減
輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定，就法定刑為無期徒刑部分遞減其刑，另就法定刑為有期徒刑、併科罰金部分先加後遞減其刑。
㈣量刑審酌：
本院審酌被告知悉甲基安非他命為第二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟為圖營利，欲將毒品販賣予他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議。又其曾多次施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治及執行徒刑後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難。惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，所欲販賣之毒品數量較大，然因未及售出即遭查獲，所生實害較低；其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度相對不高。並考量被告犯罪之動機、目的、素行、自稱家境小康、高中肄業（偵卷一第11頁）之生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑。並斟酌上開各情，暨2次施用毒品犯行，時間接近，並侵害同一種類法益，足見數罪對法益侵害之加重效應不大等節，定應執行刑如主文所示，以資妥適。
㈤沒收部分：
⒈第一級、第二級毒品：
扣案如附表編號1之海洛因1包、編號2之甲基安非他命
5包（以上毒品之重量、數量、純度，分別詳如附表編號
1、2所示），分別為被告施用所剩餘之第一級毒品、擬販賣之第二級毒品，業據被告於本院訊問時陳述屬實（院卷第70、71頁），皆應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於各該犯行項下，宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第一級、第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
⒉供犯罪所用之物：
扣案如附表編號3之磅秤1台、編號4、5之行動電話2具，均為被告所有供其犯事實欄一所示犯行所用之物等節，業經其於警詢、偵訊及本院訊問中供述在案（偵卷一第11至19、113、114頁、院卷第71頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被所犯上開犯行項下，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔣政寬偵查起訴，由檢察官彭毓婷、許智鈞到庭執行公訴。
中華民國107年8月30日
刑事第二庭審判長法官王綽光
法官洪珮婷法官王榆富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃毓琪中華民國107年8月30日附表（扣案物）：
┌──┬─────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼─────────┼─────────────────┤│1│海洛因1包│⒈被告犯事實欄二所示施用第一毒品犯││││行所剩餘之毒品。││││⒉法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結││││果（偵卷一第105頁）：││││→碎塊狀1包，淨重6.09公克，驗餘淨││││重6.06公克，純度38.69%，純質淨重││││2.36公克，檢出海洛因成分。││││⒊含包裝袋1只。│├──┼─────────┼─────────────────┤│2│甲基安非他命5包│⒈被告犯事實欄一所示販賣第二級毒品││││未遂犯行所持有之毒品：││││⒉內政部警政署刑事警察局鑑定結果（││││偵卷一第107、108頁）：││││①白色晶體1包（即員警扣押現場編││││號1）││││→驗前毛重258.48公克，驗前淨重25││││4.03公克，驗餘淨重253.93公克，││││純度約97%，驗前純質淨重約246.││││40公克，檢出甲基安非他命成分。││││②白色晶體4包（即員警扣押現場編││││號2至5）││││→驗前總毛重275.78公克，驗前總淨││││重約269.53公克，驗餘總淨重約26││││9.45公克，純度約97%，驗前總純││││質淨重約261.44公克，均檢出甲基││││安非他命成分。││││⒊各含包裝袋1只。││││⒋被告兩次取得後另行分裝而成。│├──┼─────────┼─────────────────┤│3│磅秤1台│被告所有，供犯事實欄一所示犯行所用││││之物。│├──┼─────────┼─────────────────┤│4│IPHONE型號行動電話│⒈被告所有，供犯事實欄一所示犯行所│││1具│用之物。││││⒉IMEI：「000000000000000」。│├──┼─────────┼─────────────────┤│5│三星品牌行動電話1│⒈被告所有，供犯事實欄一所示犯行所│││具│用之物。││││⒉含門號「0000000000」SIM卡1枚。││││⒊IMEI①：「00000000000000000」。││││②：「00000000000000000」。│└──┴─────────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
◎毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。