裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3841號刑事判決
裁判日期：民國108年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3841號上訴人即被告 鄭諱楠 選任辯護人 陳鵬宇 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院
107年度訴字第403號，中華民國107年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22489號、106年度偵字第22490號、107年度毒偵字第2237號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭諱楠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有IPHONE行動電話之Facetime功能，向真實姓名年籍不詳、綽號「哥」之成年男子，約定以新臺幣（下同）13萬元之價格購買甲基安非他命約500公克（同時亦約定以2萬元之價格購買海洛因1包），並於民國106年7月23日16時許，在桃園市○○區○○○路及新生路口之全家便利商店前交付15萬元之現金後，先向「哥」取得部分之甲基安非他命250公克，旋於同日20時許，在不詳地點，使用其所有之三星牌行動電話，透過星城遊戲網站及LINE通訊軟體，與真實姓名年籍不詳、綽號「 小黑 」之成年男子聯繫，達成以8萬元出售甲基安非他命250公克之合意。鄭諱楠復於106年7月24日4時30分，至其與「哥」另行約定之雲林縣○○鎮○○○○道口附近，取得剩餘之甲基安非他命（同時亦取得前開洽購之海洛因1包）。惟在與「小黑」完成交易前，鄭諱楠即為警查獲（詳後述），其販賣甲基安非他命之行為因而未遂。
二、鄭諱楠明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟先後基於施用第二級毒品及第一級毒品之犯意，於106年7月24日4時30分許，即取得前開甲基安非他命及海洛因之稍後，在西螺交流道附近，先取出前開購得之甲基安他命之一小部分，將之置於玻璃球吸食器內點火燒烤以吸食煙霧，而施用甲基安非他命1次，再取出前開購得之海洛因之一小部分，將之置於捲菸內點火燒烤以吸食煙霧，而施用第一級毒品海洛因
1次。
三、嗣鄭諱楠於106年7月24日9時30分許在新北市五股區（起訴書誤載○○○區○○道路○段○○○號前，因另案通緝而為警查獲，當場扣得其向「哥」所購買而施用剩餘之第一級毒品海洛因1包、另行分裝之第二級毒品甲基安非他命5包（以上毒品之重量、數量、純度，詳如附表編號1、2所示）、供其分裝甲基安非他命所用之磅秤1台、行動電話2具（以上詳如附表編號3至5所示），而悉上情。
四、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、施用毒品部分之訴追要件：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈡查被告鄭諱楠前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下
稱士林地院）以88年度毒聲字第2210號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年11月17日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第
840號為不起訴處分確定；又因於89年5月20日施用第二級毒品案件，經士林地院以89年度簡字第664號判決判處有期徒刑3月確定等情，有上開判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。是被告既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項所定之施用第二級毒品罪，並經法院論罪科刑，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒已無法收其實效，此次再犯上開條例第10條第1項、第2項之罪，揆諸前揭說明，即應依上開條例第23條第2項之規定依法追訴。
二、證據能力：㈠本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調
查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（參見本院卷第96、119、120頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。
㈡至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務
員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（
見106年度偵字第22489號偵查卷【下稱偵22489號卷】第12至17頁、第78、113、114頁、原審卷第70、71、99頁、本院卷第95、122頁），並有臺北市政府警察局大安分局
106年11月7日北市警安分刑字第10635359800號函所附警員 余俊達 職務報告、行動電話蒐證照片（見106年度偵字第22490號偵查卷【下稱偵22490號卷】第105至113頁）、查獲現場蒐證照片3張、扣押物品照片17張（見偵22489號卷第31至37頁、第103頁）附卷可稽，而被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類、安非他命類陽性反應乙節，亦有該公司
106年8月8日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辨毒品案件尿液檢體委驗單各1份（見偵22490號卷第75、77頁）在卷可參，暨如附表所示之物扣案可資佐證，其中如附表編號1所示之海洛因1包、編號2所示之甲基安非他命5包，經送鑑定後，確分別檢出海洛因、甲基安非他命成分乙節，復有法務部調查局106年8月9日濫用藥物實驗室鑑定書（見偵22489號卷第105頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書106年9月22日刑鑑字第1060073922號鑑定書（見偵22489號卷第107、108頁）在卷可參，足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡又被告自承其係以13萬元向綽號「哥」者購入500公克甲基
安非他命，亦即250公克甲基安非他命之成本價為6萬5千元，惟被告係與「小黑」約定以8萬元之價格出售250公克甲基安非他命，高出成本價1萬5千元，可徵被告主觀上具有販賣以賺取價差之營利意圖，亦堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠核被告就事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第6項、第2項之販賣第二級毒品罪，就事實欄二部分所為，則係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第
2項之施用第二級毒品罪。被告為販賣、施用而持有海洛因、甲基安非他命（純質淨重20公克以上）之低度行為，應為其販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開三罪，行為明顯可分，應予分論併罰。
㈡被告雖已著手於販賣第二級毒品行為，惟未完成交易即因為
警查獲而不遂，為未遂犯，考量被告之行為實際上並未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低，爰就此部分依刑法第25條第2項之規定，予以減輕其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告於警詢、偵查、原審及本院審理中就其本案所犯販賣第二級毒品未遂罪均自白犯行，業如前述，爰就此部分依前引毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣被告前因施用毒品案件，經士林地院以102年度審簡字第
230號判決判處有期徒刑6月確定；又因違反毒品危害防制條例案件（共4案），經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102年度易字第2863號判決各判處有期徒刑6月確定，上開案件嗣經新北地院以103年度聲字第68號裁定應執行刑為有期徒刑2年確定；復於103年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以103年度易字第522號判決判處有期徒刑7月確定，與前開案件接續執行後，於104年11月14日縮短刑期執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。被告受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，本院審酌被告前已有多次違反毒品危害防制條例之前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於短期內再犯本案違反毒品危害防制條例之犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。
㈤被告就所犯販賣第二級毒品未遂犯行部分，有上開刑之加重
、減輕事由，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，應依刑法第70條、第71條第1項之規定，先加後減之。
參、上訴駁回部分：
一、原審以被告所為事證明確，係犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，而依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為第二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟為圖營利，欲將毒品販賣予他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議；又其曾多次施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治及執行徒刑後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難。惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，所欲販賣之毒品數量較大，然因未及售出即遭查獲，所生實害較低；其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度相對不高，並考量被告犯罪之動機、目的、素行、自稱家境小康、高中肄業（見偵22489號卷第11頁）之生活狀況及智識程度等一切情狀，就所犯販賣第二級毒品未遂罪部分量處有期徒刑2年10月，就所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪部分依序量處有期徒刑9月、7月，並定其應執行刑為有期徒刑3年6月，暨諭知扣案之海洛因1包、甲基安非他命5包應沒收銷燬之，扣案被告所有之磅秤1台、行動電話2支為供其犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用之物，亦應沒收等節，認事用法均無違誤，量刑及所定之應執行刑亦屬妥適（詳後述），應予維持。
二、被告上訴意旨略以：本案被告坦承犯行，家中仍有父母需撫養，其販賣毒品之行為僅止於未遂，所生實害較低，尚未因販賣而得利，與典型販毒行為獲利動輒數十萬、百萬甚至千萬以上之情節不同，在客觀上足以引起一般同情，被告犯罪情狀堪以憫恕，原判決未依客觀之犯行及主觀之惡性考量犯罪情狀是否有可憫恕之處，而未適用刑法第59條之規定酌減其刑，並諭知應執行有期徒刑3年6月之刑期，有違罪刑相當及比例原則等語。
三、經查：㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本案原審量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告本案販賣第二級毒品之數量達250公克，所持有之甲基安非他命達500公克等情節觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，自難認有何量刑過重之處。又原審就被告所犯各罪量處之有期徒刑共計為有期徒刑4年2月，然所定之應執行刑僅為有期徒刑3年6月，顯已考量施用毒品此一犯罪類型具有成癮性、所侵害法益之同一性，及社會對於販賣毒品犯罪處罰之期待等節綜合判斷（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照），整體評價被告應受矯治之程度，並兼衡刑罰經濟及責罰相當等原則後妥適定刑，給予被告之優惠已屬甚多，亦無不當之處，是被告上訴意旨認原判決量刑過重部分，應無理由。
㈡刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第
346號判決意旨參照）。本案被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑度為七年以上有期徒刑（得併科罰金），依刑法第47條第1項累犯規定加重本刑，再依前揭未遂及偵審自白遞減輕其刑後，其處斷刑之最低刑度僅需「超過」有期徒刑1年
9月（即不能量處有期徒刑1年9月以下之宣告刑），已較原先之法定最低度刑大幅降低，並無情輕法重之情形；且被告係為貪圖不法利益為本案犯行，前並已因販賣第二級毒品案件，經本院臺南分院以105年度上訴字第701號判決判處徒刑並定應執行刑為有期徒刑6年8月後，由最高法院於
106年2月8日以106年度台上字第622號判決駁回上訴而確定（現在監執行中），有本院前案紀錄表在卷可按，其竟不知悔悟又再犯本案販賣第二級毒品未遂犯行，客觀上顯無足以引起一般同情，顯可憫恕之情狀，當無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。從而被告此部分上訴意旨，亦非可採。
㈢綜上所述，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中華民國108年3月21日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官陳春秋法官張紹省以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國108年3月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表（扣案物）：
┌──┬─────────┬─────────────────┐│編號│扣押物品名稱│備註│├──┼─────────┼─────────────────┤│1│海洛因1包│⒈被告犯事實欄二所示施用第一毒品犯││││行所剩餘之毒品。││││⒉法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結││││果（偵卷一第105頁）：││││→碎塊狀1包，淨重6.09公克，驗餘淨││││重6.06公克，純度38.69%，純質淨重││││2.36公克，檢出海洛因成分。││││⒊含包裝袋1只。│├──┼─────────┼─────────────────┤│2│甲基安非他命5包│⒈被告犯事實欄一所示販賣第二級毒品││││未遂犯行所持有之毒品。││││⒉內政部警政署刑事警察局鑑定結果（││││偵卷一第107、108頁）：││││①白色晶體1包（即員警扣押現場編││││號1）││││→驗前毛重258.48公克，驗前淨重25││││4.03公克，驗餘淨重253.93公克，││││純度約97%，驗前純質淨重約246.││││40公克，檢出甲基安非他命成分。││││②白色晶體4包（即員警扣押現場編││││號2至5）││││→驗前總毛重275.78公克，驗前總淨││││重約269.53公克，驗餘總淨重約26││││9.45公克，純度約97%，驗前總純││││質淨重約261.44公克，均檢出甲基││││安非他命成分。││││⒊各含包裝袋1只。││││⒋被告兩次取得後另行分裝而成。│├──┼─────────┼─────────────────┤│3│磅秤1台│被告所有，供犯事實欄一所示犯行所用││││之物。│├──┼─────────┼─────────────────┤│4│IPHONE型號行動電話│⒈被告所有，供犯事實欄一所示犯行所│││1具│用之物。││││⒉IMEI：「000000000000000」。│├──┼─────────┼─────────────────┤│5│三星品牌行動電話1│⒈被告所有，供犯事實欄一所示犯行所│││具│用之物。││││⒉含門號「0000000000」SIM卡1枚。││││⒊IMEI①：「00000000000000000」。││││②：「00000000000000000」。│└──┴─────────┴─────────────────┘