最高法院109年度台上字第782號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第782號刑事判決

裁判日期：民國109年02月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決109年度台上字第782號上訴人 鄭諱楠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月21日第二審判決（107年度上訴字第3841號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第22489、22
490號、107年度毒偵字第2237號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人鄭諱楠有原判決事實欄所載之販賣第二級毒品未遂及施用第一級毒品犯行明確，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品未遂（累犯，處有期徒刑2年10月）、施用第一級毒品（累犯，處有期徒刑9月）罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本件原判決係論處上訴人販賣第二級毒品未遂及施用第一級毒品之罪，且均符合刑法第47條第1項累犯之規定，參照司法院釋字第77
5號解釋意旨，審酌上訴人構成累犯之前案為多次違反毒品危害防制條例案件，且甫於民國104年11月14日始縮刑期滿執行完畢，又再犯本罪，顯見上訴人對於刑罰反應力薄弱，為期助其重返社會，認有延長其矯正期間，而依累犯規定（除死刑、無期徒刑不得加重外）加重其刑（見原判決第5、
6頁），核無司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比例、罪刑相當原則之情形存在，即無違法可言。
四、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決依累犯規定加重其所犯之販賣第二級毒品未遂及施用第一級毒品之罪，且就所犯販賣第二級毒品未遂罪，再依刑法第25條第2項未遂及毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定遞減其刑後，認第一審法院以上訴人之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀而量處之刑（有期徒刑2年10月、9月），應屬適當而予以維持。經核原判決之說明論敘，並無不合，其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，難認有何違法或不當情形。
五、至是否依刑法第59條酌量減輕其刑，乃法院依審判職權，得為裁量之事項，原判決詳為審酌上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪之犯罪情狀，認無情輕法重而可憫恕之事由（見原判決第8頁），未依該條規定酌減其刑，並不違法。
六、上訴意旨，以原判決未依司法院釋字第775號解釋意旨審酌，仍依累犯規定加重其刑，自有不當，且量刑未審酌上訴人犯罪情節輕微、犯後坦白承認之情狀，復未依刑法第59條減刑，均有應撤銷事由云云，經核均係憑持己見，對原審量刑職權之適法行使，任意爭執，並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違法，自非適法第三審上訴理由，難謂已符合法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原審之辯護人為被告之利益而上訴，被告亦提起上訴時，原審辯護人之上訴並非獨立上訴，如被告之上訴合法時，該辯護人之上訴即失其效力，毋庸分別裁判。查本件原審判決後，上訴人於法定上訴期間內已具狀提起上訴，而上訴人原審之辯護人 陳鵬宇 律師亦於法定上訴期間內，為上訴人之利益具狀代理被告提起上訴（見本院卷第23、33頁）。
因上訴人已依法提起上訴，故原審辯護人為被告之利益而代理上訴，即失其效力，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月20日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官蔡新毅法官莊松泉法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月2日