裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第490號刑事判決
裁判日期：民國99年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第490號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃皞雲選任辯護人葉智幄律師
劉佳強律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25979號），本院判決如下：
主文黃皞雲轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案轉讓第三級毒品所得之財物新臺幣貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又轉讓第三級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物沒收。未扣案轉讓第三級毒品所得之財物新臺幣貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、黃皞雲明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法轉讓：
（一）黃皞雲於民國98年9月19日下午某時，在桃園縣桃園市○○○路與中山路口，向綽號「 小華 」之成年男子購得價值新臺幣（下同）400元之愷他命1包欲供己施用，其後黃皞雲隨即攜帶購得之上開愷他命返回其任職之「非凡美容養身館」（位於桃園縣桃園市○○○路○號），並取出部分愷他命並捲入3、4根香煙內（俗稱K煙）後，此際因同事 邱雅惠 主動詢問黃皞雲有無愷他命可提供其施用，黃皞雲竟基於轉讓第三級毒品之犯意，將其所購得之愷他命
1包經捲煙後剩餘部分愷他命（含夾鏈袋，確實重量不詳）交付予邱雅惠，邱雅惠並將200元交付黃皞雲收受。
（二）黃皞雲於98年9月22日凌晨某時，基於轉讓第三級毒品之犯意，在上址「非凡美容養身館」內，無償轉讓數量相當於1支K煙之愷他命（約0.2公克）予同事 陳明鏵 。
（三）黃皞雲於98年9月23日晚間某時，基於轉讓第三級毒品之犯意，在上址「非凡美容養身館」內，無償轉讓數量相當於1支K煙之愷他命（約0.2公克）予同事陳明鏵、邱雅惠。
二、嗣於98年9月23日晚間11時20分許，經警在上址實施臨檢後查獲，並當場扣得黃皞雲所有之如附表所示摻有愷他命香煙
1支，與本案無關之施用愷他命工具（鼻管）1支及含有愷他命殘渣之塑膠夾鍊袋4個。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人邱雅惠、陳明鏵於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人邱雅惠、陳明鏵於警詢時所為之陳述，經核不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5等規定，應無證據能力。
貳、認定事實之理由及依據
一、訊據被告黃皞雲於本院審理時坦承上開轉讓愷他命之事實不諱：
（一）關於事實欄一、（一）部分：證人邱雅惠於檢察官偵訊中證稱：98年9月19日伊拿200元問黃皞雲有沒有愷他命，黃皞雲說有，伊就拿錢給黃皞雲，黃皞雲就給 伊愷 他命等語（見偵卷第61、70頁）；復於本院審理時證稱：98年9月19日伊詢問黃皞雲是否有愷他命，伊就向黃皞雲表示要購買200元之愷他命等語（見本院卷第20頁背面）。
（二）關於事實欄一、（二）、（三）部分：證人陳明鏵於檢察官偵訊中證稱：查獲前一日（即98年9月22日）凌晨被告是在店裡休息室請伊吃愷他命，一支香煙的量，查獲當時（同年月23日）被告將愷他命放在桌上，伊和邱雅惠各拿一點來用，被告有看到伊等拿愷他命，都沒有阻止等語（見偵卷第70頁）；其於審判中證稱：98年9月22日 伊施 用愷他命來源是被告，被告放桌上，同年月23日伊亦是從桌上拿被告的愷他命要施用，兩次都約0.2公克等語（見本院卷第23頁背面-24頁）；證人邱雅惠於審判中結證稱：
98年9月23日伊有吸食被告所有的摻有愷他命的香煙1支等語（見本院卷第21頁及背面）。並有扣案摻有愷他命香煙1支，及現場照片13張可稽。又扣案摻有愷他命香煙1支，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，均檢出愷他命成分，有該中心99年10月8日憲直刑鑑字第0990001982號鑑定書1紙在卷可稽（見本院第69頁）。
（三）經核查被告所供轉讓愷他命情節，與證人陳明鏵、邱雅惠上開證述內容一致，且證人陳明鏵、邱雅惠經警採集尿液檢驗結果，經均呈愷他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技公司濫用藥物檢驗報告2紙（編號UL/2010/20821）在卷可稽（見偵卷第84-85頁）。被告任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
（四）至被告就事實欄一、（一）部分雖一度辯稱：伊係與證人邱雅惠合資購買愷他命云云，惟證人邱雅惠於檢察官訊問及本院審理時均明確證稱無與被告合資購買毒品乙節，且被告於本院審理時已坦承並無與證人邱雅惠合資購買毒品之情（見本院卷第85頁背面），故被告上開所辯，自非可採，一併敘明。
（五）本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（詳最高法院95年第8次刑事庭會議一、（四）之決議要旨參照）。
（二）被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第11條、第11之
1、第17條、第20條、第25條，業於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並自公布後6個月（即98年11月20日）施行（參見最高法院99年度臺上字第3968號判決意旨、法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函）。被告所犯轉讓第三級毒品罪之法定本刑罰金刑部分，由修正前之得併科7百萬元以下罰金，修正為得併科1千萬元以下罰金，雖較不利於被告；惟修正後增訂之第17條第2項規定，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵查及審判中均自白，有該減輕其刑規定之適用，則屬有利於被告。經綜合比較新舊法之規定，認新法有利於被告，應整體適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例（最高法院99年度臺上字第477號判決意旨參照）。
二、按愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所定之第三級毒品。核被告關於事實欄一、（一）、（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
（一）關於事實欄一、（一）部分，檢察官雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云，按所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足構成（最高法院67年臺上字第2500號及69年臺上字第1675號判例參照）。營利之意圖固係行為人內心主觀之意思，雖不易從表面直接觀察得知，然就證據法則與審判實務而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活、經濟狀況、販賣毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院89年度臺上字第299號判決參照）。又販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之目的或意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為構成要件，其販入後，以原價或低於原價售與他人時，仍屬販賣行為；如基於販入以外之其他原因而持有，並始終無營利之意思，而為有償或無償讓與他人之情形，則以轉讓毒品罪論處（最高法院98年度臺上字第2515號判決意旨參照）。經查：被告固坦承有交付愷他命
1包予證人邱雅惠並收取價金200元之事實，且證人邱雅惠於檢察官訊問及本院審理時亦證稱此節，然關於被告原以400元代價購得之愷他命實際重量，及被告其後交付證人邱雅惠並收取200元代價之愷他命實際重量，被告審理時供稱：伊不清楚購得之價值400元之愷他命重量為何，伊買了後先捲成3、4根香煙，邱雅惠說想要伊所剩下來的愷他命，邱雅惠先拿了愷他命才給伊200元，伊交付邱雅惠的愷他命重量不清楚，就是一點點等語（見本院卷第85頁背面至第86頁）。則依被告所供，其以400元之價格販賣愷他命1包之重量、捲煙後所剩之愷他命重量均不詳，雖證人邱雅惠於於檢察官訊問時一度證稱：伊以200元向被告買約0.2公克愷他命（見偵卷第70頁），惟其於本院審理時已改稱：伊不清楚被告交付之愷他命重量為多少等語（見本院卷第19頁背面），而一般購毒者，若非將所購買之毒品實際再秤量，本即難以精確知悉其所購得毒品之確實重量，則證人邱雅惠上開所稱購得0.2公克之愷他命，顯係個人憑感覺臆測，對該重量難免有誤差，而每根
K煙究竟捲入多少重量之愷他命，更涉及施用者個人施用習慣，當因人而異，亦難期每次捲入K煙中愷他命重量均相同，本件自無從由被告購買及交付證人邱雅惠之愷他命金額、重量推知被告是否有營利意圖，並推認被告有以高於其所購入愷他命原價之價格轉賣愷他命予證人邱雅惠。又至證人邱雅惠雖於檢察官訊問及本院審理時均稱向被告購買毒品，惟有償取得毒品者，若未特別指明，一般情形下，轉讓人或受讓人以「買」或「賣」敘述其等之交易情形，並未悖離一般人所理解之中文文義，準此，尚無由以證人邱雅惠所稱向被告購買毒品，遽認被告確有販賣毒品之營利意圖。再觀被告與證人邱雅惠為「非凡美容養身館」之同事，本有一定情誼，而同事、朋友間基於情誼相互請他方施用含有毒品成分之少量之香煙、飲料或其他物品，並不違背朋友間一般交往常情，況除事實欄一、（一）外，被告尚有為事實欄一、（二）、（三）2次無償轉讓愷他命之犯行，且轉讓之對象均為其「非凡美容養身館」之同事，若被告確有販毒營利之意圖，何以本次犯行後，竟仍再為事實欄一、（三）所示無償轉讓愷他命予邱雅惠卻不收取任何對價。另參諸證人邱雅惠於本院審理時亦結證稱被告未有向伊兜售愷他命或要求伊提供現金或相當對價交換愷他命之情形（見本院卷第21頁），是本件證人邱雅惠雖提供200元之對價，應係出於情誼而不欲免費取得，尚難因而推認被告有藉此從中營利之意圖。關於事實欄
一、（一）部分，被告並無任何營利之意圖，至為明確。公訴人復未舉證證明被告有何販賣愷他命之主觀營利意圖，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應論以被告違反毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，公訴意旨認被告係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未洽，惟此與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。
（二）被告上開轉讓第三級毒品之數量，並未達於行政院依同條例第8條第6項所頒訂之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定之淨重20公克以上之規定，自無依該項規定加重其刑之適用。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。本件被告為上開轉讓犯行所持有之第三級毒品愷他命，其純質淨重未達20公克，則其持有該重量第三級毒品愷他命，並無處罰之規定，依上開說明，被告持有第三級毒品愷他命之行為，自無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，一併敘明。
（三）被告先後3次轉讓第三級毒品犯行，行為互異，犯意各別，應分論併罰之。辯護人主張被告該3次犯行係接續犯云云，然被告上開3次轉讓毒品犯行，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，時空上既不具有密接性，自應一罪一罰，辯護人上開主張，自非可採。
（四）98年5月20日修正公布並自公布後6個月施行之毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。則依該規定，必須於偵查及審判中均自白，始符合該減輕其刑之要件（最高法院98年度臺上字第7412號、7240號判決參照）。被告黃皞雲於偵查及審理中均坦承犯罪事實欄一、（二）、
（三）之轉讓第三級毒品犯行，自應依前揭規定均各減輕其刑。至關於事實欄一、（一）部分，被告其於偵查中均矢口否認該犯罪事實，雖嗣於本院審理時坦承該部分犯行，仍未符合該條例第17條第2項減輕其刑之規定。
（五）雖辯護人主張被告就事實欄一、（一）部分符合自首之規定云云，惟按刑法第62條前段所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院99年度臺上字第3949號判決意旨參照）。查被告雖於98年9月24日警詢中供稱：邱雅惠在98年9月22日之前交付其200元作為取得愷他命對價，但是要與其一起出錢購買愷他命一起施用（即合資購買之意），一起出資購買只有1次，是98年9月22日當天所購買的1包愷他命云云（見偵卷第8頁）。則被告所稱有向證人邱雅惠取得金額並交付毒品時間，係98年9月22日，並非事實欄一、（一）之犯罪時間（即98年9月19日），況依其供述內容，亦非具體供承事實一、（一）之轉讓愷他命犯行，且所述為合資購買毒品，行為樣態顯迥異於有償轉讓，已難認被告有坦承事實欄一、（一）犯行，另參諸證人邱雅惠嗣於98年9月24日警詢中，已明確證稱：伊於上星期六（即98年9月19日）或星期日，以200元向被告購買愷他命等語（見偵卷第21頁），則員警由證人邱雅惠之上開證詞，已得合理懷疑被告有事實欄一、（一）犯行，故辯護人主張被告犯罪事實一構成自首云云，尚有誤解。
（六）爰審酌被告明知毒品戕害身心甚為嚴重，竟仍先後3次有償或無償轉讓毒品予他人施用，及其素行、犯罪之動機、目的、手段、於審理中已坦承本件全部犯行，尚見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑及就各宣告刑與所定執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。
（七）按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度臺上字第2733號判決意旨參照）。
依上開說明，扣案如附表所示摻有愷他命香煙經鑑定結果，檢出愷他命成分，已如前述，因被告轉讓該毒品已構成犯罪，則如附表二所示之愷他命，即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（按香煙與捲入之愷他命於物理外觀上二者已附合為一體而難以析離，應一併沒收之），並應於本件事實欄一、（三）所示轉讓愷他命犯行罪刑項下宣告沒收之。被告事實欄一、
（一）轉讓愷他命所得財物200元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定均予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案施用愷他命工具（鼻管）1支及含有愷他命殘渣之塑膠夾鍊袋4個，無證據證明與本案有關，均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第41條第1項前段、第8項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林郁芬到庭執行職務。
中華民國99年12月28日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官廣于霙法官毛松廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何伊羚中華民國99年12月28日附表┌──┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼────────────┼──────────┤│1│摻有愷他命之香煙1支││└──┴────────────┴──────────┘