裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國96年02月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第29號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3300號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6080號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案注射針筒壹支沒收銷燬之；扣案食鹽水空瓶壹小瓶沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年，扣案注射針筒壹支沒收銷燬之；扣案食鹽水空瓶壹小瓶沒收之。
事實
一、甲○○於民國（下同）83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3年6月確定；於83年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第385號判決判處有期徒刑3月、7月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以84年度上訴字第1488號判處有期徒刑2年
7月確定，上開4罪經定應執行刑為有期徒刑6年3月，執行期間曾經假釋，再因案撤銷假釋，執行殘刑3年2月18日，於93年9月16日縮短刑期執行完畢。又於89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6898號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用傾向，再經該院以90年度毒聲字第1279號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治所餘期間付保護管束，於91年2月25日強制戒治期滿執行完畢，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於91年3月11日以91年度戒毒偵字第211號為不起訴處分確定；復因施用毒品案，於94年間經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第3351號判決，判處執行刑為有期徒刑1年6月，嗣經本院以95年度上訴字第402號判決，撤銷原判決，改判處應執行刑為有期徒刑2年4月確定在案。猶不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所分別明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、施用，竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年7月27日23時許，在高雄市○○路與正義路口處，於其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上，以將第一級毒品海洛因摻食鹽水加入注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；其於施用海洛因後，旋即於上開車內，以將第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球內點火燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年7月28日1時50分許，在高雄市○鎮區○○街○○巷○○弄○號 吳文萱 住處，遇警方臨檢而帶同警方人員自上開自小客車內扣得含海洛因殘渣之注射針筒1支，及其所有供施用海洛因使用之食鹽水空瓶1小瓶，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告於本院審理時供承不諱，且被告於95年
7月28日2時30分許，為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年8月7日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表各1紙附卷可稽（見警卷第12頁、偵卷第8頁）；又扣案之注射針筒1支，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，呈海洛因陽性反應，亦有該院95年10月24日0000-000號報告編號1紙在卷可稽（見原審卷第23頁），並有時鹽水空瓶1瓶扣案可佐。被告之上開自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開施用毒品犯行，堪以認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。本件被告經原審法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，嗣經停止戒治所餘期間付保護管束，於91年2月25日強制戒治期滿，而經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第211號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可參。被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品犯行，依上開法條之規定，自應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第2級毒品，不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，均為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑
3年6月確定；於83年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案漸，經臺灣臺中地方法院以84年度訴字第
385號判決判處有期徒刑3月、7月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以84年度上訴字第1488號判處有期徒刑2年7月確定，上開4罪經定應執行刑為有期徒刑6年3月，執行期間曾經假釋，再因案撤銷假釋，執行殘刑3年2月18日，於93年9月16日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於上開有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟①被告係於95年7月27日23時許，在高雄市○○路、正義路口施用甲基安非他命，原審未予查明，遽認係在不詳處所施用甲基安非他命，尚有未合。②被告係於95年7月28日1時50分許，在高雄市○鎮區○○街○○巷○○弄○號吳文萱住處，遇警方臨而為警查獲，原審誤認其係於同年月27日23時許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號5樓之1為警查獲，亦有未合。檢察官上訴意旨，以併案部分與起訴部分為集合犯而指摘原判決不當，雖無理由（詳下述），惟原判決既有上開瑕疵，亦屬無可維持，本院自應將原判決撤銷改判。審酌被告已有施用毒品犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，經觀察勒戒、強制戒治，仍未能戒除施用毒品惡習，再度施用第一、二級毒品，顯見其戒毒意志薄弱，惟其施用毒品直接戕害己身，未造成他人具體危害，犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其所犯上開2罪，爰量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之注射針筒1支，經送驗結果，呈海洛因陽性反應，業如上述，其針筒顯留有該毒品之殘渣，而與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；至已使用過之食鹽水空瓶1小瓶，係被告所有、供施用第一級毒品海洛因使用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
五、檢察官移送併辦意旨另以：甲○○於95年10月27日12時許，在高雄市○○區○○○路○○○號，施用第一級毒品海洛因1次；又於95年10月29日16時30分許起回溯96小時內某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告甲○○涉犯施用第一、二級毒品罪，且此部分與已起訴部分屬包括一罪之集合犯等語。惟查：①本件起訴事實係被告於95年7月27日之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，而上開併案部分之犯罪事實則分別於95年10月27日、10月29日16時30分許起回溯96小時內某時，與起訴犯行之被查獲時間相距達3月之久，並無客觀存在之證據足以證明被告併案部分之施用第一級毒品、第二級毒品犯行，係上開起訴犯行之成癮後所為密接之施用行為，已難認屬包括一罪之集合犯。②被告各次施用毒品之行為，縱認有其時間上之密接性，然無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為。施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之仍應一次評價而論以一罪。舉例言之，95年7月1日修正施行前之刑法第322條常業竊盜罪，於此次修正前，因立法認此種常習犯應另以獨立之犯罪構成要件類型處罰，而有該條針對竊盜常業犯之獨立規定，此次修正認此常業犯之構成要件類型已無存在之必要而加以刪除，此均屬刑事立法考量之範圍，並非犯罪行為一有反覆性、常習性或成癮性即可當然解為包括一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，一體適用毒品危害防制條例第10條第1項或第2項之規定，法定刑度完全相同亦非妥適，且未反覆實施成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆實施成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。③按「本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定」，95年7月1日修正施行之刑法第56條立法理由足堪參酌。是本次刑法廢除有關連續犯規定之意旨，乃在防止刑罰之寬濫及避免淪於鼓勵犯罪之嫌疑至明。關於行為人連續多次施用同級毒品行為，其於本次修法前，認行為人係基於概括犯意而論以連續犯，為實務上之通常見解，而依此適用之結果，法院仍得依修正前刑法第56條規定加重其刑至二分之一；於本次修法後，如認行為人之上開數施用同級毒品行為係屬「集合犯」而包括論以一罪，惟所謂「集合犯」並無得加重其刑之規定，其適用結果顯較適用「連續犯」處罰為輕；又論者所謂之「集合犯」，並無一定犯罪期間之限制，凡最後事實審宣示前之數年或數千百次施用同級毒品行為，均可包括視為一集合犯，而論以一罪，其不合理之處，不啻淪為上開立法理由所稱：「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」甚明。是上開所謂「集合犯」之見解，其有使連續施用毒品者之刑罰更寬濫，更有鼓勵犯罪之嫌疑，而悖於立法原意至明。另本次立法理由固有「連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍」之意旨，惟其並非明指不分任何情形，只要施用毒品行為在最後事實審宣示判決前者均可依「包括的一罪」之法理而認為一罪亦明。又施用毒品者為「病」或「罪」，係屬刑事政策問題，自難僅因依數罪併罰結果科以行為人較重刑罰，即逕以「成癮、病患」之不確定概念而任依「集合犯」概念寬以處罰。④綜上所述，毒品危害防制條例10條第1項、第2項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。上開併案部分與起訴部分尚無成立集合犯之餘地。此外，上開併案之被告施用毒品行為均在95年7月1日刑法第56條連續犯之規定刪除施行後所犯，亦無從論以連續犯，自非起訴效力所及，本院無從併予審理，均應退由檢察官依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年2月7日
刑事第四庭審判長法官陳吉雄
法官吳進寶法官林水城以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決關於施用第一級毒品部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月7日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。