裁判字號：臺灣臺南地方法院101年簡上字第263號刑事判決
裁判日期：民國102年01月23日
裁判案由：妨害家庭
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度簡上字第263號上訴人即被告 陳建興 上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服本院101年度簡字第1909號中華民國101年9月20日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：101年度營偵字第130號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯連續相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又犯相姦罪，共拾肆罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日，各減為有期徒刑壹月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯相姦罪，共拾罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○明知 林秀月 （業經告訴人撤回告訴，另由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）係有配偶之人，仍基於相姦之概括犯意，自民國九十四年十一月初起至九十五年六月三十日止之期間內，先後共計十一次；另又基於相姦之犯意，自九十五年七月一日起至九十六年四月二十三日止之期間內，先後共計十四次；又自九十六年六月二十四日起至九十六年十二月二十二日止，先後共計十次，在臺南市麻豆區王子汽車旅館、臺南市禾楓汽車旅館、歐悅汽車旅館、歐堡汽車旅館、福客居汽車旅館、喜來登汽車旅館、丹尼爾汽車旅館等處與林秀月相姦。嗣因林秀月之配偶 陳錫勳 於一００年五月間，收受臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十九年度營偵字第一五五０號、一００年度營偵字第五九四號不起訴處分書（認乙○○與林秀月係通姦而非強姦），始知上情。
二、案經陳錫勳訴由臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於六個月內為之，所稱知悉，係指「確知」犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院二十八年上字第九一九號判例意旨參照）。查本件被告雖一再辯稱告訴人陳錫勳之前不可能均不知悉，且以上訴理由狀辯稱其曾於九十九年十二月間委託友人丙○○邀請告訴人商談其與林秀月相姦和解之事，丙○○嗣於九十九年十二月中旬某日中午，與告訴人在臺南市新營區京城餐廳洽商此事，然因告訴人要求被告賠償新臺幣五百萬元，與被告之和解條件相差太大，無法達成協議，後來告訴人方於七個月後之一００年七月一日提出告訴，顯已逾告訴期間，此有丙○○可資作證云云。然查：告訴人雖於另案即被告被訴妨害性自主案件（九十九年度營他字第二四一號）偵查中自承被告曾打電話說伊太太討很多客兄，然告訴人堅稱因其與被告是很好的朋友，故伊以為被告在開玩笑等語（詳一０一年度營偵字第一三０號偵查卷第十七頁），且被告上開陳述又未指明或暗示客兄即為其本人。另被告上訴請求傳訊之證人丙○○於一０二年一月二日本院審理時固到庭結證：伊曾受被告之託，就被告與告訴人之妻林秀月發生性行為之事，在臺南市新營區京城餐廳與告訴人洽談和解事宜等語（詳本院卷第五十頁反面、第五一頁），但其亦證述：在洽談和解時，並沒有詳細談到被告係通姦或強姦，告訴人也沒有講到他覺得是通姦或是強姦，伊不確定告訴人是認為通姦還是強姦，且伊是九十九年下半年才認識告訴人，至於談和解之確切時間因為太久了，伊不確定，亦沒印象是九十九年十二月等語（詳本院卷第五一頁反面至第五三頁正面），是依證人丙○○之證述，尚難認告訴人於九十九年十二月中旬，即已確知被告與證人林秀月間之通姦行為。此外，被告復未能舉出任何積極具體事證足資證明告訴人確早已知悉其相姦之犯行。準此，告訴人主張其係在收到該案之不起訴處分書後始「確知」被告之相姦犯行應屬可採，故本件告訴難認已逾六個月之告訴期間，自屬合法，先予敘明。
二、被告乙○○於警詢及偵查中業已坦認其基於相姦之犯意，自九十四年十一月初起至九十六年十二月二十二日止之期間內，在臺南市麻豆區王子汽車旅館、臺南市禾楓汽車旅館、歐悅汽車旅館、歐堡汽車旅館、福客居汽車旅館、喜來登汽車旅館、丹尼爾汽車旅館等處與證人林秀月相姦，先後共計三十五次等情，且其對原審判決雖不服上訴，但並未爭執前揭相姦犯行，而僅抗辯告訴人之告訴逾六個月之告訴期間，應為不受理之判決云云，此觀卷附之刑事補具上訴理由狀一份即明（詳本院卷第十六頁、第十七頁），而證人林秀月於警詢及偵查中並供陳確有於前揭時、地，與被告發生性行為，另被告上揭相姦犯行並據告訴人陳錫勳指訴在卷。此外，並有內政部警政署刑事警察局九十九年十月二十六日刑鑑字第０九九０一四九四０六號鑑定書一紙、證人林秀月記載與被告乙○○發生性行為日子之紀錄一紙及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官九十九年度營偵字第一五五０號、一００年度營偵字第五九四號不起訴處分書一份附卷（詳一０一年度營偵字第一三０號偵查卷第二六頁、第二八頁；一００年度營他字第一五六號偵查卷第七頁至第十頁）可稽，足認被告上開自白與事實相符，應可採信。至被告究於何確切之時間，與證人林秀月為相姦之犯行，被告於警詢及偵查中均未能具體供陳，且其於上訴後，經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院自無從查悉。惟因此部分涉及被告相姦犯行有無刑法九十五年七月一日修正施行前連續犯，及中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定犯罪在九十六年四月二十四日以前減刑之適用，爰以其相姦期間前後共計約二十六月及其相姦次數共計三十五次之比例計算（按每月約一．三五次），且以有利被告之認定，認被告自九十四年十一月初起至九十五年六月三十日止之期間內，先後共計相姦十一次；九十五年七月一日起至九十六年四月二十三日止之期間內，先後共計相姦十四次；自九十四年六月二十四日起至九十六年十二月二十二日止，先後共計相姦十次，併予敘明。是本案事證明確，被告本件相姦犯行堪以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：
㈠、被告自九十四年十一月初起至九十五年六月三十日止之期間內為相姦行為後，刑法部分條文已於九十四年一月七日修正，同年二月二日公佈，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時法律。但行為後法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條第一項規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法問題，應一律適用裁判時之刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予說明。
㈡、本次刑法修正後新舊法比較，應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。次按刑法第二條第一項規定（按指九十五年七月一日修正施行前刑法）：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；所稱適用，係指完整性適用，與準用係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關一切情形，比較其全部結果而為整體適用，不能割裂而分別適用新舊法律（最高法院八十八年度台非第三一號判決參照）。經查：
１、連續犯部分：刑法第五十六條連續犯規定，業於九十四年一月七日修正刪除，並於九十五年七月一日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新舊法結果，應適用被告行為時之法律即舊法，論以連續犯一罪，較為有利被告。
２、罰金刑部分：刑法第三十三條第五款，關於「罰金：一元以上」規定，修正公佈為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算」，刑法法定本刑中列有罰金者，其法定最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要，比較結果，以舊法有利於被告，應適用舊法規定，定其罰金部分法定刑。
３、易科罰金部分：本件被告犯罪時刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公佈施行刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後刑法易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公佈施行前規定，有利於被告，則本件自應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告易科罰金之折算標準。
４、定應執行刑部分：修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第五十一條第五款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，此為影響受刑人刑罰之法律效果，是受刑人行為後法律已有變更，經比較新舊法之結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對受刑人較為有利。且裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同，最高法院前揭九十五年第八次刑事庭會議決議可資參照。
５、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項所定之「從舊從輕」原則，本案以適用被告行為時之相關刑罰法律論處被告罪責，對被告較為有利。
四、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百三十九條後段之相姦罪。被告於九十四年十一月初起至九十五年六月三十日止，先後十一次與林秀月之相姦犯行，時間緊接，所犯復屬構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依廢止前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。至自九十五年七月一日起至九十六年十二月二十二日止，前先二十四次相姦犯行，因當時法律已廢除連續犯之規定，是應予分論併罰。
五、原審對於被告乙○○予以論罪科刑，固非無見。但查：按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷是否為「集合犯」（最高法院九十六年度台上字第五六一五號判決意旨參照）。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價（最高法院九十六年度台上字第三五二三號判決意旨參照）。另按接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者（最高法院九十六年度台上字第三０六四號判決意旨參照）。又九十四年二月二日修正公布而於九十五年七月一日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第五十六條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。是對於行為人反覆實行之犯罪行為，是否為「接續犯」而論以單純一罪，無論係在刑法修正前後，均應依首開說明，就行為人所犯之罪詳為審酌判斷，以求妥適，否則將有失刪除連續犯之修法本旨，亦有違刑罰公平之原則（最高法院九十七年度台上字第六三八九號判決意旨參照）。觀諸刑法第二百三十九條後段所定之相姦罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故相姦罪，除緊接於甚短時間內接連反覆為之（例如一夜數次）以外，難認係集合犯或接續犯。因此，就刑法修正施行後多次相姦之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。再按連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）
六、基上說明，被告本件之犯行，其中被告於九十四年十一月初起至九十五年六月三十日止，先後十一次與林秀月之相姦犯行，固得依廢止前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪；然自九十五年七月一日起至九十六年十二月二十二日止，先後二十四次之相姦犯行，因當時法律已廢除連續犯之規定，是應分論併罰，始為正辦。然查，原審認就刑法之通姦或相姦罪而言，乃本於人類原始慾念，出於男女雙方意思合致之姦淫行為，苟無阻斷因素，依社會生活經驗，往往係多次發生，除非通姦、相姦之對象並非同一人或宿娼外，否則男女分別基於通姦或相姦之概括犯意，於密切接近之時間內反覆對同一對象實施姦淫之行為，在本質上本即具有反覆性、延續性之特徵，依照一般社會通念及刑罰公平原則，客觀上應評價為一個犯罪行為，屬集合犯，應論以一罪，即有違誤。綜上，被告上訴意旨認告訴人之告訴已逾六個月之告訴期間，雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，則原判決自屬無可維持，即應由本院予以撤銷改判。
七、本院爰審酌被告乙○○明知林秀月係有配偶之人，卻仍與之相姦，破壞告訴人家庭生活美滿，並危害社會善良風氣，且期間非短、次數非少，且迄未能與告訴人達成和解賠償損害，並兼衡其品性、智識程度（高中畢業），經濟狀況小康之生活狀況，及其犯罪後之態度等一切情狀，就其前揭多次相姦犯行，各量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前之部分，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減其宣告刑二分之一，並依同條例第九條之規定，並諭知易科罰金之折算標準，併依法定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
八、被告對於原審簡易判決不服，上訴於本院管轄之第二審合議庭，其經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，修正前刑法第五十六條、修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前刑法第五十一條第五款、刑法第二百三十九條後段、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年1月23日
刑事第四庭審判長法官陳欽賢
法官徐安傑法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官李慈容中華民國102年1月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。