裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第377號刑事判決
裁判日期：民國101年07月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第377號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告葉裕棕指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第27154號），本院判決如下：
主文葉裕棕犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案之鐮刀壹把沒收。
事實
一、葉裕棕於民國100年12月8日21時38分許，邀請友人 張榮森 前往葉裕棕位在臺中市○○區○○街（起訴書誤載豐勢路和盛街，應予更正）營林巷186之13號住處飲酒，張榮森應允後旋於同日22時許，至上開處所與葉裕棕、葉裕棕之同居人 張秀琴 在該址客廳共同飲用米酒。期間，葉裕棕以電話邀約友人 余壬中 前來共飲，余壬中到場後，告知張榮森不得再僱用 林瑞龍 ，張榮森答以會自行斟酌，余壬中遂與張榮森共飲
1、2杯酒後即先行離去。余壬中離開後，張榮森因質問葉裕棕為何邀請余壬中前來告知上揭事情，而與葉裕棕發生口角爭執，俟張秀琴拿東西進入廚房後，於同日23時45分許，張榮森與葉裕棕互相拉扯，張榮森遂將葉裕棕推跌坐在椅上，斯時，葉裕棕雖有飲用酒類，但尚未達行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能或顯著減低辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之程度，其明知以鐮刀砍擊人體頭部及頸部均極可能造成死亡之結果，竟基於殺人犯意，轉身自後客廳座椅旁取出其所有之鐮刀（經當庭勘驗：刀刃26公分、刀柄長45公分）1把，猛力朝張榮森頭部揮砍，致張榮森受有頭部右頂頭皮切割傷（長約15公分、深度約2公分），葉裕棕復接續持上開鐮刀往張榮森左頸部揮砍，因張榮森以手抓住鐮刀刀刃，葉裕棕遂將鐮刀強往下拉，致張榮森受有右側食指及中指切割傷併韌帶損傷、右側無名指切割傷併組織缺損、左側食指撕裂傷（1公分）、頸部撕裂傷（2公分），張榮森遂往門口方向逃離，張秀琴聞聲走出見狀即環抱葉裕棕以阻止其繼續砍擊，惟葉裕棕仍接續持鐮刀朝張榮森背部砍擊，致張榮森之背部受有撕裂傷（6公分）等傷害。
張榮森逃離上開處所後，張秀琴徵得葉裕棕同意，於同日23時53分19秒許，以其持用行動電話門號0000-000000號撥打
110向警方報案；而張榮森逃離現場後，於同日23時56分許，至臺中市政府警察局東勢分局土牛派出所向警員 詹益銘 求救，並稱在土地公廟旁遭不詳姓名年籍之人砍傷，經土牛派出所警員通知救護車將張榮森送至 東勢鎮 農會附設農民醫院急救，翌日（即9日）1時51分許則轉至童綜合醫療社團法人童綜合醫院繼續治療，始倖免於難。警員詹益銘則偕同另一員警前往張榮森所稱案發地點調查，迨於同日23時58分許，在路途中接獲東勢分局勤務揮中心通報營林巷186之13號有案件待處，警員詹益銘趕往該址後，向葉裕棕及張秀琴詢問案情之際，葉裕棕主動向警員詹益銘告知其為行兇者，並交出鐮刀予員警，始查悉上情。
二、案經張榮森訴由臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第
245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。查證人即被害人張榮森、張秀琴及東勢鎮農會附設農民醫院醫師 黃克孝 等人於偵訊時具結證述之內容（見偵卷第77頁正、背面、91至93頁），被告、辯護人均未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且經被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第38頁），且核上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，並經本院於審理時將上開偵訊筆錄提示予被告、辯護人等供其閱覽並告以要旨（見本院卷第128頁背面至129頁），則上開證人等於偵訊中之陳述，即屬完足調查之證據，均得作為判斷之依據。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定「除前三條（指同法第15
9條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高。本件體證明書、協和醫院血液透析紀錄表，分別係公務員職務上製作之證明文書、從事業務之人於業務上製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應均具有證據能力（最高法院100年度台上字第4867號判決要旨參照）。查卷附之臺中市政府警察局東勢分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第13至16頁）、被告葉裕棕住宅平面圖1紙（見偵卷第57頁）、臺中市消防局101年3月23日中市消護字第1010008070號函及所附之緊急救護案件紀錄表、救護紀錄表各1紙（見本院卷第47至49頁）、臺中市政府警察局東勢分局101年3月30日中市警東分偵字第1010005091號函及所附之臺中市政府警察局東勢分局土牛派出所110報案紀錄單1份、員警職務報告1份（見本院卷第50至54頁），均係公務員職務上製作之證明文書，經查亦無顯不可信之情況，上開文書應均具有證據能力。
三、再按醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據（最高法院95年度台上字第5026號判決要旨參照）。查卷附之東勢鎮農會附設農民醫院診斷書（見警卷第7頁）及急診病歷、急診醫囑單、急診護理評估表、CT檢查（一般攝影檢查）報告單、生化檢驗告單、血液檢驗報告單（見偵卷第65至74頁）、童綜合醫療社團法人童綜合醫院診斷書（見偵卷第49頁），固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然此係告訴人張榮森於案發後前往醫院就醫接受治療，由醫師本於其專業知識為其進行醫療行為後，於此業務上而製作前述診斷證明書、病歷記載、檢驗報告，具有相當之中立性，且對告訴人張榮森因此所受傷害之待證事項均具有相當關聯性，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自有證據能力。
四、又按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項所規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。本件卷附之被害人張榮森傷勢照片2張（見警卷第8頁）、刑案現場照片4張（見警卷第9至10頁）、被告葉裕棕住宅大門之照片4張（見偵卷第53至55頁），均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面存入或映寫入底片，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故依前述論述意旨，相片係屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。上開照片既係透過攝錄後經沖印所得，且與本件犯罪事實具有關聯性，依法自得作為證據，而有證據能力。
五、再按於法院實施勘驗時，依刑事訴訟法第219條準用第150條規定，賦予保障當事人、辯護人得以在場之機會（即學理上所稱之在場權），而其勘察、體驗所得結果，應依同法第42條、第43條，或第44條第1項第10款（審判期日調查證據行勘驗者）法定程式製作勘驗筆錄，或於審判筆錄記載當庭實施之勘驗經過。法院就該被告案件實施勘驗，具有直接審理之意義，其所製作之勘驗筆錄，應有證據能力（最高法院96年度台上第5224號判決要旨參照）。查卷附之臺中市政府警察局101年5月29日中市警勤字第1010046944號函（見本院卷第114頁）檢附之110報案錄音檔光碟1片，係證人張秀琴於案發後以行動電話撥打110向警方報案，由臺中市政府警察局勤務指揮中心將報案內容錄音並燒錄而成，並非不法取得之物，復經本院於101年6月12日審判期日當庭勘驗該光碟內容，於審判筆錄記載當庭實施之勘驗經過，上開勘驗筆錄，應有證據能力。
六、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，檢察官、被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第92至93頁背面），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
七、又扣案之鐮刀1把，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且扣案鐮刀1把係員警於100年12月9日在案發現場依現行犯逮捕被告時執行搜索而扣得等情，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按，足見係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告 葉裕棕固坦 認有於上開時、地，與告訴人張榮森飲酒後發生口角，並持鐮刀對告訴人張榮森揮砍致傷等事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：當時伊與告訴人張榮森在客廳飲酒，是告訴人張榮森先毆打伊一拳致嘴巴流血，伊很生氣，恰好客廳旁放有鐮刀，伊誤以係棍子，就抽起來敲下去，伊當時飲酒已達茫茫的狀態，印象中僅向告訴人張榮森揮砍1次，並未追出去砍告訴人張榮森；況伊與告訴人張榮森並無深仇大恨，當時伊並無殺害告訴人張榮森之意云云。辯護人辯護意旨略以：本件被告與告訴人張榮森二人並無深仇大恨，當日雙方均因飲酒過量，被告在酒精催化下無法理性控制情緒而釀禍。依當時客觀情狀，被告並未繼續追砍告訴人張榮森，案發後亦委請張秀琴報警向警方自首；且告訴人張榮森頭部傷是被告故意所致，但手部、頸部、背部之傷係雙方搶奪鐮刀所致防禦傷，依此足以證明被告沒有致告訴人張榮森於死之意思。再依證人黃克孝之證述內容，可知告訴人張榮森到院意識清楚，對告訴人張榮森施作腦部掃描未見明顯出血等語，可見當時告訴人張榮森生命跡象暫時穩定，告訴人張榮森之頭部傷勢應不致造成其生命的危害，是被告上開行為應非基於殺人犯意云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於事實欄所載時、地，與告訴人張榮森共同飲酒，於發
生口角爭執後，持鐮刀向告訴人張榮森揮砍3次，致告訴人張榮森受有事實欄所載傷害等事實，業據證人即告訴人張榮森於警詢、偵訊時證述綦詳（見偵卷第39至45頁、第87至91頁）；復於本院審理中具結證述：「（問：那天你是為什麼去那邊的？）葉裕棕當天晚上大約9時38分左右打電話給我，被告說他被人家打，但是好像是開玩笑，說有事情要跟我講，我說我有喝酒，說隔天好不好，他要我當天晚上就過去，我大約晚上10點多的時候到了他家。」、「（問：余壬中走了之後，你們現場發生什麼事情？）就是我和被告爭吵，因為林瑞龍是和我工作的，與被告也是朋友，為何要請余壬中來告訴我說，要我不用任用林瑞龍，我也不知道他們之間有什麼事情，過程中，可能我的言語有激怒到被告。」、「（問：余壬中走了之後，你與被告是爭吵到怎麼樣的程度？）就是很大聲，互相罵。我記得我當時就被當頭砍了一下，被砍到的時候，我還以為是被拳頭搥到，後來我用手摸頭，發現有流血，我才知道是被砍了。被告有要繼續砍我，我就搶被告的刀子。」、「（問：第一刀被告是如何砍你的？）當時我與被告面對面，但是我沒有發現被告是拿刀子，被告是從正面砍向我的頭部，我是看到一個影子而已，不知道被告拿鐮刀，快被砍到的時候，我頭就低下來，就被砍到了。」、「（問：第一刀頭低下來，還被砍到的時候，你有無制止或是喊叫被告不要砍？）我當時傻掉了，我是掙扎，用手抓住刀子，被告把刀子往回拉，我的手就受傷。」、「（問：你抓刀子之後，被告是否還有攻擊你？）被告有作勢，他是用右手拿刀，但是張秀琴已經出來拉住被告了。」、「（問：當時除了頭上那刀外，身上是否還有其他地方有受傷？）有被鐮刀柄打到嘴巴，還有我去擋鐮刀的時候，有劃到我的左肩頸的地方。」、「（問：你在童綜合醫院的驗傷單上有記載背部有六公分的撕裂傷，是否記得背部的刀傷如何來的？）背部的傷我不知道怎麼來的，但是是那一天被砍到的沒有錯，可能是我轉頭的時候被砍到的，因為我被砍之後，我害怕就要跑了，被告有追我，我不知道被告有砍到我的背部，在農民醫院的時候並沒有發現，是到童綜合醫院的時候才發現的。」、「（問：張秀琴出來拉住被告的時候，被告有全程都被張秀琴擋住，沒有辦法追出來嗎？）張秀琴抱住被告。」、「（問：當時有沒有喝的很醉？）兩個人都很清醒。」、「（問：你現在是否記得你在派出所的時候，有發生什麼事情？）我只記得警察有壓住我的傷口，後來救護車來了，我當時的意識已經模糊，只記得有人把我抬上救護車。」、「（問：爭吵過程中，有無拉扯，把衣服拉破了？）我與被告有拉扯，拉扯過程中，我不記得衣服的事情。」、「（問：被告砍第一刀的時候，你有無看到？）我就是看到一個黑影，頭往下低，然後被打到，後來我摸頭發現流血，再往上看，看到被告手上拿著一支鐮刀，才知道被告砍我。」、「（問：之後你就去搶鐮刀，還是被告還有繼續砍你？）我看到被告把鐮刀舉高，我就過去搶被告的鐮刀，我去抓到鐮刀的刀刃，我的手會痛，往後縮，被告把鐮刀拉下去，就割到我的手和脖子，因為我搶刀子的時候，刀子就在我脖子附近，被告把鐮刀硬拉回去的時候，就劃到我的脖子。我的手受傷，是在第一次搶刀的時候，就受傷了，後來被告第二次把刀子往後拉的時候，又劃到第二道的傷痕。」、「（問：實際上被告砍你幾刀？）我知道的就是頭部第一刀，還有我去擋刀子的那一刀，傷到我的脖子還有手的。」、「（問：你搶刀子受傷之後，被告拿鐮刀是否還有揮砍？）張秀琴抱住被告，被告手拿著刀子，我本來只是站著，看到被告有做動作，就是把刀子舉高，我就趁機跑掉了。」、「（問：被告說你那天有揮拳要打被告，但是沒有打到他？）應該是我有作勢，我當時是要推被告，被告有退後跌坐在椅子上，然後被告就去翻找東西了，後來我就發現我被砍了，然後被告站起來，我才看到被告有拿刀子。」、「（問：你說被告去翻找東西，是站著去翻找，還是坐在椅子上翻找的？）被告是坐著用手到後面去摸東西，摸不到，後來就站起來，走到後面去，至於有沒有拿東西過來，我就不記得了。我當時是要坐下去的時候被砍，還是站著的時候被砍，我忘記了，因為我當時酒喝很多，有點醉了，是被砍之後，才嚇醒的。」、「（問：被告說他是去電視旁邊拿鐮刀的？）電視就在他坐的位置旁邊而已，他就是去電視旁邊，那間很小間，我是看到被告往電視那邊走。」、「（問：張秀琴抱住被告的時候，被告有無說什麼？）就是一直推張秀琴，沒有講話，就是嘴巴有動，但是不知道說什麼。我認為當時被告應該很清醒。」、「（問：你剛剛說被告是砍你3刀，背部的是你本來不知道的，你知道的就是兩刀，那麼你在警察局說被告砍你4刀是錯誤的？）是的。」等語證述綦詳（見本院卷第94頁背面至100頁背面）；再參以證人張榮森因此受有頭部右頂頭皮切割傷（長15公分、深度約2公分）、右側食指及中指切割傷併韌帶損傷、右側無名指切割傷併組織缺損、左側食指撕裂傷（1公分）、頸部撕裂傷（2公分）、背部撕裂傷（6公分）等傷害乙節，除據證人黃克孝於偵訊中證述明確外（見偵卷第91至93頁），亦有東勢鎮農會附設農民醫院開具一般診斷書（見警卷第7頁）及急診病歷、急診醫囑單、急診護理評估表、CT檢查（一般攝影檢查）報告單、生化檢驗告單、血液檢驗報告單（見偵卷第65至74頁）、梧棲童綜合醫院開具之一般診斷書（見偵卷第49頁）、張榮森傷勢照片2張（見警卷第8頁）在卷可稽。此外，復有臺中市政府警察局東勢分局製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第13至16頁）、被告葉裕棕住宅平面圖1紙（見偵卷第57頁）、臺中市消防局101年3月23日中市消護字第1010008070號函及所附之緊急救護案件紀錄表、救護紀錄表（見本院卷第47至49頁）、刑案現場照片4張（見警卷第9至10頁）、被告葉裕棕住宅大門之照片4張（見偵卷第53至55頁）在卷可按，另扣有鐮刀1把可資佐證。再參以被告亦供承：伊有持鐮刀揮砍到告訴人張榮森等語（見警卷第3頁、偵卷第79頁、本院100年聲羈字第1272號卷第4至5頁、本院卷第6頁背面、第7頁正面、129頁），堪認證人張榮森上開證述情節為真實。
㈡被告雖辯稱：伊持鐮刀僅對告訴人張榮森揮砍1次云云，惟
據證人即告訴人張榮森於本院審理中證稱：「（問：余壬中走了之後，你與被告是爭吵到怎麼樣的程度？）就是很大聲，互相罵。我記得我當時就被當頭砍了一下，被砍到的時候，我還以為是被拳頭搥到，後來我用手摸頭，發現有流血，我才知道是被砍了。被告有要繼續砍我，我就搶被告的刀子。」、「（問：第一刀頭低下來，還被砍到的時候，你有無制止或是喊叫被告不要砍？）我當時傻掉了，我是掙扎，用手抓住刀子，被告把刀子往回拉，我的手就受傷。」、「（問：當時除了頭上那刀外，身上是否還有其他地方有受傷？）有被鐮刀柄打到嘴巴，還有我去擋鐮刀的時候，有劃到我的左肩頸的地方。」、「（問：你在童綜合醫院的驗傷單上有記載背部有六公分的撕裂傷，是否記得背部的刀傷如何來的？）背部的傷我不知道怎麼來的，但是是那一天被砍到的沒有錯，可能是我轉頭的時候被砍到的，因為我被砍之後，我害怕就要跑了，被告有追我，我不知道被告有砍到我的背部，在農民醫院的時候並沒有發現，是到童綜合醫院的時候才發現的。」、「（問：請提示偵卷第89頁倒數第二個答覆，偵查中你說你是用左手搶刀子，被告又砍第二、三刀，往你的左頸部，後來張秀琴擋住被告，你要跑掉，背部又被砍一刀，你第二、三刀的刀傷，是被告繼續砍下去造成的，還是你去擋刀子的時候去劃到的？〈提示並告以要旨〉）頸部的傷是被告砍我的時候，我手去擋刀子，有擋到刀子，我抓住刀子，被告抽回去，刀子順勢去劃到的，我的手、脖子是同時受傷的。」、「（問：你在檢察官那邊說一共有4刀，這是依據你的傷勢還是依據你的記憶說的？）因為製作筆錄的警察說我的傷勢好像就是4刀，我就說好，那就是4刀，但是實際上我看到的就是2刀。」等語（見本院卷第95至96頁背面、第99頁背面、）；再觀以東勢鎮農會附設農民醫院診斷書及童綜合醫療社團法人童綜合醫院診斷書，及證人黃克孝於偵訊中之證述內容，可知證人張榮森受傷位置頭部右頂頭皮切割傷（長約15公分、深度約2公分）、右側食指及中指切割傷併韌帶損傷、右側無名指切割傷併組織缺損、左側食指撕裂傷（1公分）、頸部撕裂傷（2公分）、背部撕裂傷（6公分），該受傷位置核與證人張榮森上開證述情節大致相符，是證人張榮森上開證述內容應與客觀事實較相符，而可採信；再衡諸常情，殊難想像被告持鐮刀得以一次揮砍即可同時致上開頭部、頸部、手指、背部等4個部位受創；況證人張榮森頭部受傷之位置既在右頂頭皮，與手部、左肩頸部亦有相當距離，而觀以扣案鐮刀之刀刃係彎曲狀，及證人黃克孝於偵訊時證稱：頭皮有切割傷，長度15公分深度
2公分，因為很長，可能會扳開。頭皮傷勢比較大，止血、清血，再重新包紮傷口再聯絡轉送童綜合醫院等語（見偵卷第91、93頁），是依證人黃克孝上開證述內容及證人張榮森頭部右頂頭皮受有切割傷（長約15公分、深度約2公分），依客觀情形及受傷位置推論，倘被告持鐮刀揮砍擊中證人張榮森右頭頂部後，刀刃勢必有所阻遏，實不可能順勢再向證人張榮森之左頸部及手部劃下，是本院認被告揮砍證人張榮森過程應以證人張榮森上開所證內容，與事實相吻合，較為可採。益見被告上開辯解，委無可採。
㈢又被告及其辯護人均辯稱；被告主觀上並無殺人故意云云；
惟按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院88年度台上字第1421號判決要旨參照）。又按殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號判決參照）；又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例、93年度臺上字第618號、90年度臺上字第1897號判決參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析。經查：
⒈被告持以作案用之鐮刀，經本院審理時當庭勘驗結果：刀
柄長45公分、刀刃長26公分，此有審判筆錄可憑（見本院卷第130頁），衡諸該鐮刀刀柄加上刀刃之長度，若持之以揮擊，甚有威力；又頭部為人體要害，頸部為大動脈、氣管、主神經叢等重要器官及組織所在，如遭利刃切割，有立即之生命危險，且砍殺之部位若深及動脈，造成流血過多，有導致休克及致死之立即危險；且該鐮刀平素既供被告刈草用，刀刃有一定之鋒利程度，若持之朝人之頭頸部揮擊，極易因失血過多而導致死亡之結果，在通常觀念上，應為一般人所習知，且非無預見之可能，被告為一智識之成年人，對此自難諉為不知；再參以被告於本院審理中供稱：伊知道頭部是人體最脆弱的地方，當時就是生氣、緊張等語（見本院卷第131頁背面），及被告持鐮刀第一刀即朝向證人張榮森頭部砍，縱被告辯以將鐮刀誤認為棍子，則姑且不論，被告所持係鐮刀或棍子，其出手第一次即朝證人張榮森頭部砍，顯見被告對其上開行為極可能造成證人張榮森死亡之結果，應有所預見及認識，並有意使其發生。
⒉又證人張榮森所受傷勢為頭部右頂頭皮切割傷（長15公分
、深度2公分）、右側食指及中指切割傷併韌帶損傷、右側無名指切割傷併組織缺損、左側食指撕裂傷（1公分）、頸部撕裂傷（2公分）、背部撕裂傷（6公分），及證人即東勢鎮農會附設農民醫院急診醫師黃克孝於偵訊中證述：被害人當日由救護車載送進入醫院，到場有意識，但是不完全清醒。被害人頭部傷如果持續不處理，會失血過多導致休克，不能說沒有致命的可能等語（見偵卷第91、93頁），再參諸證人張榮森傷勢照片2張（見警卷第8頁）及現場照片（見警卷第10頁）中所留之血跡，顯見被告當時持刀朝證人張榮森砍用力之猛。又倘證人張榮森於被告第2次揮刀砍殺當時，未及以手阻擋被告之鐮刀，衡諸常情，證人張榮森遭被告持鐮刀砍殺所致頸部傷勢，應當更深重，甚可能導致證人張榮森死亡，是證人張榮森頸部所受傷勢，應係證人張榮森於被告持鐮刀朝證人張榮森砍第二次斯時有抵抗，致未發生更嚴重結果，自不能因被告並未得逞，遽即推論被告非出於殺人故意。執此，被告案發當時下手力量之重，及證人張榮森上開受傷等情形，均足以證人被告有致證人張榮森死亡之殺意，應可認定。⒊又被告若誤認鐮刀為棍子，其於拾取鐮刀後，應警覺鐮刀
或棍子均可能為致命武器，豈有向證人張榮森頭部奮力砍擊之理？再者，被告於本院訊問及審理時供稱：因遭證人張榮森毆打一拳，一時氣憤而持鐮刀砍擊證人張榮森等語（見本院卷第8頁背面、第131頁）。是倘被告如僅欲報復一拳之恨，為何不朝其他不易致命之手腳部位？何須砍擊被害人頭部、頸部？且被告於砍擊一刀使證人張榮森頭部受創後，目的已達，見證人張榮森頭部已受傷流血，理應驚慌失措而停手，何須再續加砍擊？甚至於證人張榮森轉身逃離之際，更向證人張榮森之背後揮砍？觀之被告揮砍告訴人次數，及因受證人張秀琴阻攔而未能繼續追擊證人張榮森，方停止其行為，致未及發生死亡之結果，其未遂之情狀，當屬障礙未遂，至為灼然。是被告所辯：並無殺人之犯意云云，乃屬事後卸責之詞，委無足採。是被告及辯護人辯護均稱：被告行為非基於殺人犯意云云，亦無足取。
⒋至於一般殺人事件，殺人者於行為時，或有言語，或不言
語，且於殺人時亦不一定會有「乎你死」之言語，本件被告於砍殺告訴人時，固未有「乎你死」之言語，其或無此種言語之習慣，或因情急而未言及，惟觀之被告得不砍擊告訴人頭、頸部，仍執意砍擊，得不持續砍擊仍故意持續砍擊告訴人，甚至追擊告訴人等情，實難僅依被告於砍擊時無「乎你死」之言語，即認被告無殺人之犯意。又被告行為後雖有委請張秀琴報警，此犯後態度固然可憫，然不能導果為因推論被告於犯案時無殺人故意，併予敘明。㈣又被告案發後於100年12月9日0時29分許，為警對其施以
呼氣酒精濃度測試，雖測得其呼氣中所含酒精成分為每公升
0.94毫克，有酒精濃度測試單乙紙在卷可按（見警卷第18頁）；惟按個人酒精耐受性殊異，有飲酒習慣之人對酒精耐受度自然較一般人為高，又個人因體質差異，對酒精代謝速率自有不同，尚難以飲酒數量多寡或劃定一標準遽為是否酒醉之論斷。依據證人張榮森於本院審理時證稱：「（問：當時有沒有喝的很醉？）兩個人都很清醒。」、「（問：張秀琴抱住被告的時候，被告有無說什麼？）就是一直推張秀琴，沒有講話，就是嘴巴有動，但是不知道說什麼，我認為當時被告應該很清醒。」等語（見本院卷第97頁正面、第100頁背面），及證人張秀琴於本院審理中證稱：「（問：當時你的精神狀況如何？）很好。」、「（問：你打110報案，是你自己要打的，還是葉裕棕要你打的？）是我自己要打的。
是我與葉裕棕溝通好，要葉裕棕去自首，我就打電話報警。」、「（問：你與葉裕棕如何溝通的？）我告訴葉裕棕說，你已經做了，我們去自首。」、「（問：你打110報案，是要幫忙葉裕棕自首的？）葉裕棕同意要自首，我才打電話的。」等語（見本院卷第101頁背面至102頁背面），是依證人張榮森及張秀琴上開證述內容，可知被告於案發後，猶能與證人張秀琴達成自首共識，並委請證人張秀琴打電話報警及等待警方前來，復於警方到場時表明其為下手行兇之人；兼衡被告於衝突之際尚能即刻找出鐮刀行兇，案發後為警逮捕後，其於案發翌日（即9日）第一次警詢、偵訊及本院羈押訊問時，其就案發日與證人張榮森如何相邀飲酒、發生口角之源由、進而拉扯衝突行兇經過，皆能清楚描述等情，足認其意識尚稱清楚，顯見被告行為當時對於外界事務之判斷能力，尚未達到泥醉致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，也未見其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低之情形。足認被告行為當時雖有酒意，其當時仍意識清楚，並無處於意識模糊之狀態，其控制行為之能力縱因酒精影響而有減低，然行為時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並未達於顯著減低之程度，核與刑法第19條第2項規定之減刑要件不合。被告上揭酒醉抗辯，即無可採。
㈤綜上事證以析，被告上開殺人未遂之犯行，應堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告葉裕棕基於殺人之犯意，著手殺害被害人張榮森但未
發生死亡結果之所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告持鐮刀於密接時、地接續擊殺被害人張榮森之舉動，乃屬單一犯意之接續多次舉動，侵害一個法益，應為接續犯。
㈡被告已著手於殺人行為之實行，被害人張榮森往屋外逃走時
，被告原本欲繼續砍殺告訴人，惟因證人張秀琴攔腰抱住被告身體，被害人張榮森得以乘隙逃離，致被告未能繼續殺害被害人張榮森之犯行，而未發生死亡之結果，尚屬障礙未遂，本院審酌本案被告之行為未發生實害結果，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規
定者，依其規定，刑法第62條定有明文；又自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言（最高法院92年度台上字第487號、88年度台上字第5927號判決參照）；又犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要（最高法院63台上1101號判例意旨參照）。查被告於案發後與證人張秀琴達成願意自首之共識，由證人張秀琴以其持用行動電話門號0000-000000號撥打110向警方報案乙情，業據證人張秀琴於本院審理時證述明確（見本院卷第102頁背面至
103頁、第104頁背面），亦有臺中市政府警察局東勢分局土牛派出所110報案紀錄單1份及員警職務報告各1份在卷可查（見本院卷第52至54頁），而上開報案錄音檔光碟，復經本院審理時勘驗結果無誤，有本院審判筆錄在卷可按（見本院卷第127頁背面至128頁），足證證人張秀琴於案發後，與被告溝通後，取得被告同意，以其持用行動電話門號000-000000號於101年12月8日23時53分19秒許，撥打110向警方報案至明。證人張榮森雖於案發後，逃離現場自行至證人張榮森已逃至臺中市政府警察局東勢分局土牛派出所，向警員詹益銘求救，惟依上開員警職務報告所載可知，證人張榮森抵達土牛派出所時，僅向員警稱在土地公廟旁遭不詳姓名年籍之人砍傷，並未說出足資辨識被告之任何資訊，是斯時警員詹益銘或已發覺本件犯罪事實，而犯人為誰，尚無從得知，迨至警員詹益銘於同日23時58分許，接獲臺中市政府警察局東勢分局勤務揮中心通報後前往案發地，向被告及證人張秀琴詢問案情，由被告主動向警員詹益銘告知其為行兇者，並將鐮刀交付員警扣案，始知悉是被告將證人張榮森砍傷。故被告於查緝犯罪之檢警機關尚未查悉犯罪嫌疑人時，於101年12月8日23時53分19秒許，委由證人張秀琴代為撥打110向警方報案，並於員警至案發現場時，主動向警方自首上揭犯行而接受裁判，已合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定遞減輕其刑。
㈣再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例要旨參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。經查，本件被告與告訴人張榮森間之爭端，乃肇因於被告及其友人余壬中反對告訴人張榮森繼續僱用林瑞龍，滋生口角，被告遭告訴人張榮森以言語激怒（見本院卷第95頁），雙方進而拉扯衝突，被告突遭告訴人張榮森推跌坐椅上，被告為洩心中積累之不滿情緒，始萌生殺人之犯意，並著手實施上述持刀砍殺告訴人之行為，其行為實屬不該，並致告訴人張榮森受有前揭傷害非輕，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。
㈤爰審酌被告與告訴人張榮森為朋友關係，僅因一時發生口角
，不知控制自我情緒，復因酒後惱怒即持鐮刀行兇，枉顧他人性命安危，惡行非淺，告訴人張榮森因而受有事實欄所載之傷勢，並致告訴人張榮森精神痛苦難以言喻，兼衡告訴人張榮森不願原諒被告，與被告商談賠償事宜（詳本院卷第10
5頁背面），致被告未能填補告訴人張榮森所受損害，暨被告無前科紀錄（詳本院卷第3頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表）， 素行 尚稱良好，及犯罪後態度等一切情狀，量處被告如主文所示之刑，以示懲儆。
㈥末查，扣案鐮刀1把係被告所有，並為其用以砍殺告訴人張
榮森所用之工具，業經被告供陳在卷（見本院卷第9頁背面、131頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第62條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務。
中華民國101年7月10日
刑事第十一庭審判長法官王金洲
法官江奇峰法官吳昀儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被害人或告訴人如不服本判決，得附具理由請求檢察官上訴，惟10日之上訴期間係以檢察官收受判決之日為準。
書記官陳靖騰中華民國101年7月10日附錄本案論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之l罪者，處2年以下有期徒刑。