裁判字號：臺灣高等法院90年上字第1091號民事判決
裁判日期：民國91年04月29日
裁判案由：連帶清償借款
台灣高等法院民事判決九十年度上字第一○九一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求連帶清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十五日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一五三四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人所為給付部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄，發回原審法院。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於命上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分，請求發回原審法院。
二、陳述：被上訴人於原法院同時提起二件民事訴訟，被告均為 江兆彬 、 劉瑞臻 及上訴人，訴訟法律關係均為請求連帶清償借款，一案號為九十年度訴字第一五三五號（下稱第一五三五號），另一案號即為本件原審九十年度訴字第一五三四號（下稱第一五三四號），因第一五三五號先開庭審理，第二次庭期時，上訴人無法到庭，本來要委任 汪兆彬 為訴訟代理人，後來，上訴人可以出庭，就自己出庭，至於本件第一五三四號訴訟中，並未委任同案被告江兆彬出庭，江兆彬所提委任狀之案號是第一五三五號，並非誤繕，其於本案無合法代理權，原審未命補正或依一造辯論而為判決，即在上訴人未到庭時，逕為辯論判決，當然違背法令，應予廢棄，發回原審。
三、證據：除援用一審所提證據外，聲請訊問證人江兆彬。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：上訴人簽署債權協議書，表示願意負責江兆彬積欠被上訴人之金錢與支票債務，其委託江兆彬為訴訟代理人，應符常情，且上訴人於第一五三五號連帶清償借款事件審理時，均係親自出庭或委由律師代理出庭，並未委任江兆彬擔任訴訟代理人，且該案第一次開庭日期是在九十年八月十日，而江兆彬於本件原審所提委任狀填載委任日期為民國九十年八月十七日，正與本件第一次開庭日期相符，足見該委任狀之案號只是誤繕，江兆彬確實有合法代理權。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提債權協議書、臺灣板橋地方法院九十年訴字第一五三五號起訴狀。
丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一五三五號民事案卷。理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。
二、查原審九十年八月十七日行言詞辯論程序時，上訴人並未到庭，同案被告江兆彬則提出上訴人名義出具之委任狀，原審亦視其為甲○○之訴訟代理人，經兩造互為辯論後，宣示定期宣判，此有該庭期報到單及筆錄可證，惟上開委任狀記載：「因鈞院九十年度訴字第一五三五號事件，茲委任江兆彬為訴訟代理人」等語，有該委任狀附卷可稽（原審卷第四二頁），與本件原審案號為第一五三四號不符，上訴人亦否認原審有授權江兆彬，證人即原審被告江兆彬於本院審理時證稱：上訴人有委任其處理第一五三五號的案子，只寫過一份第一五三五號的委任狀，但實際上卻搞錯，交給第一五三四號的案子等語，再參之被上訴人確於九十年七月十六日，同時提起二件民事訴訟，被告均有江兆彬、劉瑞臻及上訴人，訴訟法律關係又均為請求連帶清償借款，一案號為第一五三五號，另一案號即為本件第一五三四號，上訴人於第一五三五號中，第一、二次庭期即九十年八月十日、三十一日均自行到庭，後續庭期委由律師擔任訴訟代理人出庭，上訴人所稱原以為第一五三五號於九十年八月三十一日庭期無法出庭，才委任江兆彬一節，非無可能，縱使該委任狀之日期填載為本件原審之開庭日期，亦不因此即可認定本件上訴人有委任江兆彬為本件訴訟代理人之意思，則江兆彬於原審即無合法代理權限，原審未察，准許江兆彬以上訴人訴訟代理人之身分而為辯論，其訴訟程序自有重大之瑕疵，雖原審判決書未將江兆彬列為上訴人之訴訟代理人，然上訴人本人既未參與辯論或經對造聲請一造辯論，原審即逕為實體之判決，訴訟程序同為有重大之瑕疵，影響有關當事人之審級利益，基此所為之判決，依民事訴訟法第四百六十九條第四款之規定，亦屬違背法令，上訴人復請求發回原審（本院九十年十二月十二日準備程序筆錄），即不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，自屬有理由，為維持上訴人之審級利益，爰將原判決關於命上訴人之給付部分廢棄，發回原審法院更為適當處理。
三、結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。中華民國九十一年四月二十九日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官陳玉完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年四月三十日
書記官徐惠莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。