裁判字號：臺灣高雄地方法院106年簡字第4321號刑事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決106年度簡字第4321號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告蓋履儕上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第15237號），因被告自白犯罪，本院改依簡易判決處刑如下：
主文乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據部分，均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、按行政院於民國91年1月23日以院臺法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生福利部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷 他命均為注射液形態，有改制前衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0980005953號函可參。因被告係以捲煙方式轉讓少年吳○穎愷他命（詳偵卷第10頁背面），是該愷他命應屬粉末，而非針劑，非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。又毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉 讓愷 他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。
查案發時，被告為成年人，吳○穎為少年（詳警詢筆錄受詢問人欄），且本件並無證據足以證明被告轉讓之愷他命淨重達20公克以上，是被告轉讓愷他命予少年吳○穎，依毒品危害防制條例第9條、第8條第3項之法定本刑觀之，顯輕於藥事法第83條第1項，依前揭說明，核被告所為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又吳○穎雖為少年，然因轉讓偽藥所保護者為國民健康之社會法益，即便受轉讓人施用之，亦屬間接受害，並非犯罪行為之直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項之規範意旨不符，並無該條加重規定之適用（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨、101年度第8次刑事庭會議決議參照）。爰審酌被告明知愷他命施用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦可能導致社會其他犯罪問題，竟仍無償轉讓愷他命予他人施用，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惟斟酌被告轉讓之數量不多，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本件判決，應於判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴狀。
中華民國106年11月29日
刑事第五庭法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國106年11月29日
書記官李燕枝附錄本判決論罪科刑所依據之法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附件：
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書
106年度偵字第15237號被告乙○○男20歲（民國00年00月0日生）
住高雄市○鎮區○○街00巷00號居高雄市○○區○○○路000○0號4
樓身分證統一編號：Z000000000號上被告因違反藥事法案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品；而白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年6月底間某日，在高雄市前鎮區光華國小旁公園，無償提供摻有愷他命之香菸1支予少年吳○穎（00年0月生，姓名、年籍詳卷）供其當場施用。嗣因警於106年7月5日20時許，在高雄市○○區○○○路0號16樓之24號房，查獲吳○穎涉嫌施用毒品，並採集其尿液送驗，結果呈愷他命類陽性反應，而查悉上情（吳○穎所涉施用第三級毒品愷他命部分，另由行政機關依法裁處）。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告乙○○於警詢及偵訊│被告坦承於上揭時、地，無│││時之自白。│償轉讓愷他命香菸予證人吳││││○穎施用之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│2│證人吳○穎於警詢時之證│被告於前開時、地，無償轉│││述。│讓愷他命香菸1支予證人吳││││○穎施用之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│3│臺灣檢驗科技股份有限公│證人吳○穎經警採尿送驗，│││司106年7月19日出具之濫│結果呈愷他命類陽性反應，│││用藥物檢驗報告（報告編│佐證被告轉讓愷他命香菸予│││號：KH/2017/00000000；│證人吳○穎施用之事實。│││檢體編號：F-106259）、││││尿液採證代碼對照表各1││││份。││└──┴───────────┴────────────┘
二、按愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自製造者，依藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥（最高法院103年度台上字第3026號判決意旨參照）。本案被告無償轉讓予吳○穎之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥。又被告行為時係成年人，證人吳○穎（00年0月生）則係未成年人；而按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月
9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號、102年度台上2405號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣高雄地方法院中華民國106年9月26日
檢察官甲○○