臺灣高等法院花蓮分院106年度上訴字第199號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第199號刑事判決

裁判日期：民國107年02月27日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第199號上訴人即被告 陳俊賢 選任辯護人 邱一偉 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第244號中華民國106年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵緝字第212號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳俊賢未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
事實
一、陳俊賢知悉可發射子彈具有殺傷力之土造槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，未經中央主管機關許可，不得將其寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力之土造槍枝之犯意，於民國106年3月14日18時許，在花蓮縣○○鎮○○山區，受 陳家睿 （具原住民身分）之委託，代為保管具殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱系 爭土 造長槍），自斯時起未經主管機關許可而寄藏系爭土造長槍於車牌號碼00－0000號自用小客車內。嗣於同日21時45分許，在花蓮縣○○鎮○○路○段○○○號前，警員發現上開車輛擋風玻璃破裂上前盤查，陳俊賢在有偵查權之警員 余明 和尚未發覺其持有系爭土造長槍之犯罪行為前，自願接受搜索並主動從上開車輛後車廂內交出系爭土造長槍1支、喜得釘10顆與鋼珠36顆，因而接受裁判，經警當場查扣系爭土造長槍1支、喜得釘10顆及鋼珠36顆。
二、案經花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、本件被告前就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第000期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。是經由司法警察官、司法警察依檢察官事前所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院101年度台上字第3789號判決要旨參照）。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）106年4月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，即具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案被告及辯護人就本案以下援引被告以外之人之供述證據，於審理時對於證據能力均不爭執（見本院卷第41頁），本院復審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，且無證據力明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，揆諸上揭規定，該等供述證據，有證據能力。
四、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，堪認有證據能力。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當非屬「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查卷附之刑案現場照片、槍彈照片，係處理員警事後以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，非屬供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭事實業據被告陳俊賢迭於警詢、偵查、原審及本院審理
供承不諱，核與證人陳家睿所述相符，並有自願受搜索同意書、花蓮縣警察局玉里分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片、車輛詳細資料報表在卷可稽，復有系爭土造長槍1支扣案可佐。
㈡系爭土造長槍1支，經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法
鑑定，認「送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，槍枝總長約142.5cm），認係土造長槍，由金屬擊發機構、木質槍托及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力。」，有刑事警察局106年4月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷足憑（見偵卷第17頁）。
㈢綜上，被告自白核與事實相符。本案事證甚為明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按可發射子彈具有殺傷力之長槍，為槍砲彈藥刀械管制條例
第4條第1項第1款規定之槍枝，非經中央主管機關許可，不得製造、轉讓、持有、寄藏，同條例第5條定有明文。
㈡次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第
13條第4項，均將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。惟此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院74年台上字第3400號判例、97年度台上字第2334號判決要旨參照）。
㈢被告未經許可，寄藏陳家睿所有可發射子彈具有殺傷力之系
爭土造長槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告持有系爭土造長槍之行為，揆諸前揭說明，應為寄藏行為之當然結果，不另論罪。又未經許可寄藏槍、彈罪，祗須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈寄藏，犯罪即成立；其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。是以，被告於106年3月14日18時許起至同日21時45分許為警查獲止，其未經許可寄藏系爭土造長槍之行為，為單一寄藏行為之延續，屬單純一罪。
三、適用減輕或免除其刑規定與否之問題：㈠被告符合自首要件減輕其刑：
⒈刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減
輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。按槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，於符合該條例第18條第1項前段所定「自首」並「報繳持有之全部槍砲、彈藥、刀械」之要件時，依特別法優於普通法之原則，應優先適用該條例第18條第1項規定。
⒉依花蓮縣警察局玉里分局卓溪分駐所巡佐兼副所長 余明和 警
員製作之查獲報告書所載，本案係該所警員於106年3月14日21時45分許（報告書誤載為13日），在花蓮縣○○鎮○○里○○路○段○○號前執行巡邏勤務時，發現被告所駕駛車牌號碼00－0000號自小客車前擋風玻璃破裂，遂予以攔檢盤查，發現該車駕駛後座椅子上有鋼珠約2-3顆，且與被告交談時，被告語無倫次、眼神閃爍，警員合理懷疑被告持有非法物品，被告當場向警方表示自願同意搜索，除簽立自願接受同意受搜索書外，並主動從車上黑色包包交出毒品吸食器1組、二級毒品安非他命2小包（被告此部分所涉毒品案件業經檢察官另行偵辦）、鋼珠36顆及工業用喜得釘10顆，又從後車廂交出系爭土造長槍（見警卷第2頁）。參諸上述，並佐以卷附自願受搜索同意書、蒐證照片，花蓮縣警察局玉里分局搜索扣押筆錄及扣押物目錄表，再稽之被告於警詢即坦承系爭土造長槍為證人陳家睿所委託寄放（見警卷第9頁至第10頁），堪認警員余明和於前揭時地攔檢盤查時，雖合理懷疑被告可能持有非法物品，但尚不知悉被告寄藏槍枝，係被告主動從其駕駛之上開自小客車後車廂交出系爭土造長槍並坦白受陳家睿委託寄藏，警員余明和始知悉被告有本案犯行，系爭土造長槍之起獲，非因警方實施搜索所致。是以，被告於犯罪未經警發覺之前，主動坦承犯行而不逃避接受裁判，符合自首要件，被告並報繳其持有之全部具有殺傷力之系爭土造長槍，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。
⒊本案於檢察官偵查時，因被告另涉違反毒品危害防制條例案
件已於106年3月24日發布通緝，檢察官遂將本案於106年4月20日併案發布通緝（見臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1145號卷第16頁、第20頁，下稱偵字第1145號卷）。惟被告於本案查獲後，於警詢及106年3月15日初次偵訊時均供承不諱（見警卷第7頁至第10頁、偵字第1145號卷第5頁至第6頁），嗣後檢察官就本案並無傳拘被告無著之情形，故檢察官併案通緝之原因應非被告逃避偵查，又查被告於原審與本院審理時均按時到庭，足徵被告無逃避審判之情，自不因偵查中遭併案通緝而否定其自首之事實，併敘明之。
㈡本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之適用：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於供述全部槍砲、
彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生為前提，亦即須因被告翔實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該來源、去向發動偵查或調查，並因而查獲被告所指其來源、去向之事、或因而防止重大危害治安事件之發生，始得適用該規定。
⒉被告固於警詢中供述系爭土造長槍來自證人陳家睿，證人陳
家睿亦坦認此事，然證人陳家睿為阿美族原住民，其於警詢陳稱製造系爭土造長槍之目的係作打獵使用（見警卷第13頁至第15頁）。而原住民基本法第19條規定，原住民基於傳統文化、祭儀或自用，得在原住民族地區依法從事獵捕野生動物之非營利行為，原住民基於此項需求，非因營利，以自製獵槍從事獵捕野生動物屬其基本權利。槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項即在尊重原住民族此一權利下，將原住民為供作生活工具之用而製造或持有自製獵槍之行為，從刑事罰改為行政罰，以資因應。從而，檢察官並未因被告上開供述對證人陳家睿而為偵查，更未起訴陳家睿有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第22頁），本件自無因被告供述而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言。揆諸上揭說明，本件無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用。
㈢被告所為並無刑法第59條酌減其刑之適用：
⒈刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之情
狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以，刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院103年度台上字第186號判決參照）。單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。
⒉被告上訴意旨雖以：系爭槍枝為具有原住民身分之陳家睿製
造欲作為打獵之用，與一般犯罪用槍不同，當日（即106年3月14日）被告與陳家睿上山測試系爭土造長槍後，因陳家睿考量隔日需再上山測試，為求便利，才放置於前開車上委託被告保管，被告寄藏時間僅短短3小時，且無供犯罪使用之意圖，犯罪情狀顯然輕微，況被告為警查獲後，於偵審程序始終坦承犯行，應有刑法第59條酌減其刑之適用云云。惟具殺傷力之槍枝屬高度危險物品，威脅社會大眾之生命、身體安全甚鉅，非經主管機關許可，不得寄藏、持有，況我國對槍枝一向查禁森嚴，持有槍枝屬重罪行為，被告亦自承知悉，竟仍寄藏系爭土造長槍，並放在隨手可取之自用小客車內，時間雖短，但已對社會造成嚴重潛在之危險，且被告非原住民，自無持槍從事獵捕野生動物用以維生之需要，亦無任何必須持槍之理由，卻與具原住民身分之陳家睿共同上山測試槍枝功能，該試射槍枝行為於被告而言，已難謂合法，又因翌日欲再上山試槍，被告即接受陳家睿委託保管系爭土造長槍，寄藏期間雖無證據可資證明曾持以犯罪，然被告寄藏槍枝之目的係為翌日再度上山非法試射，在客觀上殊無可能引起一般人之同情，或處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，並無依刑法第59條規定酌減其刑之適用。
四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告於員警知悉前，主動
自上開車輛後車廂內交出系爭土造長槍，因而接受裁判，符合自首規定。被告上訴意旨主張本案應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑、應依刑法第59條酌減其刑部分，雖均無理由，惟指摘原判決未適用自首規定部分，則屬有理，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因友人委託及欲再度
共同上山測試槍枝功能，即率爾寄藏系爭土造長槍，對社會造成潛在嚴重威脅，惟念其自首並始終坦認犯行，教育程度為高職肄業，兼衡其寄藏槍枝之數量僅1支，寄藏時間不足4小時，復無證據證明其曾持以犯罪等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收：㈠扣案之系爭土造長槍（槍枝管制編號：0000000000號）經送
鑑定結果，具有殺傷力，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝等情，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。
㈡另扣案之喜得釘10顆、鋼珠36顆，均非屬違禁物，且皆係證
人陳家睿委由被告保管之物，業經證人陳家睿證述明確（見警卷第14頁），自非被告所有之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官王啟明到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李水源法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月27日
書記官林鈺明附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。