臺灣高等法院高雄分院98年度家抗字第16號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年家抗字第16號民事裁定

裁判日期：民國98年05月08日

裁判案由：履行同居

臺灣高等法院高雄分院民事裁定98年度家抗字第16號抗告人甲○○○
-30代理人 吳小燕 律師代理人 嚴宮妙 律師相對人乙○○上列抗告人因與相對人間反訴離婚事件，對於民國98年3月31日臺灣高雄地方法院96年度婚字第143號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由抗告意旨略以：前因相對人於民國96年1日18日向原法院提起
請求履行同居義務之訴，抗告人遂於第一審言詞辯論終結前提起本件離婚反訴（下稱系爭反訴）。惟因系爭反訴合於民事訴訟法第182條之2規定，為免發生國際裁判矛盾，經抗告人為訴訟停止之聲請，原法院遂於97年10月9日裁定系爭反訴訴訟停止，並認履行同居義務之訴已達可為判決之程度，另同時判決駁回原告即相對人之訴。因相對人不服該判決，乃上訴本院，嗣將原履行同居義務之訴變更為離婚之訴。因之，系爭反訴繫屬於原法院，而相對人之離婚之訴則繫屬於本院。詎原法院未慮及抗告人係依民事訴訟法第572條第1項提起系爭反訴，自非屬同條第2項「另行起訴」之情形，本不應以裁定移送於訴訟繫屬中之法院合併裁判，逕以98年3月31日之裁定（下稱原裁定）將系爭反訴移送於本院，犧牲抗告人之審級利益，自不合法，爰提起本件抗告等語。
按訴訟程序當然或裁定停止間，法院及當事人不得為關於本案
之訴訟行為，民事訴訟法第188條第1項前段定有明文。故在裁定停止間，法院如為本案之訴訟行為，自為法所不許。
經查：抗告人於上開履行同居之訴繫屬原法院時，復於96年5
月1日於日本國大阪家庭裁判所（下稱日本法院）對相對人起訴請求離婚，目前繫屬日本法院以日本大阪家庭裁判所家事部平成19年（家ホ）第200號審理中。抗告人嗣於96年8月28日提出系爭反訴，復經抗告人具狀聲請裁定停止系爭反訴，原法院認符合民事訴訟法第182條之2規定，遂於97年10月9日裁定系爭反訴於日本大阪家庭裁判所家事部平成19年（家ホ）第
200號離婚等請求事件判決確定前，停止訴訟程序，並已確定一節，有抗告人所提出之日本法院中間判決書、兩造日本離婚訴訟之訴訟資料、民事提起反訴狀、民事訴訟聲請裁定停止訴訟程序狀、原法院97年10月9日96年度婚字第143號裁定在卷可稽（見原法院96年婚字第143號卷第187頁至第192頁、第
197頁至第210頁、第72頁至第75頁、第182頁至第186頁、第222頁）。又原法院為上開裁定停止訴訟程序後，迄今並未撤銷該裁定，亦有原法院96年婚字第143號卷可憑。據此足認抗告人所提之系爭反訴因原法院之裁定，尚於停止訴訟程序中。詎原法院於依民事訴訟法第186條規定撤銷原裁定前，竟將已裁定停止訴訟程序之系爭反訴裁定移送本院，顯已為關於本案之訴訟行為，則揆諸上開說明，原法院所為移送管轄之裁定，顯有違前揭規定。況且，本院雖受理相對人於上訴審變更訴請離婚之訴，惟本院業於98年4月27日裁定於原法院96年度婚字第143號於97年10月9日所為停止訴訟程序終結前，停止相對人變更之訴訴訟程序，有本院97年度家上字第98號裁定在卷可憑。亦即本院97年度家上字第98號離婚事件已停止訴訟程序，而不得為本案之訴訟行為，自無從就原法院之96年婚字第14
3號反訴離婚事件合併審理。綜上所述，原法院逕依職權將系爭反訴裁定移送本院，核有違
誤。抗告意旨雖未論及此，惟原裁定程序上違背法令，屬重大瑕疵，應由本院將原裁定廢棄。
依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國98年5月8日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀(並按他造當事人之人數附繕本)，並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中華民國98年5月8日
書記官唐奇燕附註：抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。