臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第1058號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第1058號刑事判決

裁判日期：民國105年12月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第1058號上訴人即被告 張景雯 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5年度審訴字第539號中華民國105年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度營毒偵字第238號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號判決意旨參照）。
二、上訴人即被告（下稱被告）張景雯上訴意旨略以：被告於10
5年3月17日17時20分許遇警盤查時，即向員警坦承有施用毒品，並自願和員警回警局驗尿，符合自首要件，原審量刑時未依刑法第62條減刑，顯有違誤；又被告犯後坦承犯行，且有心想要悔改，原審以被告前有多次施用毒品犯行，認被告未記取教訓而量處重刑，亦屬過苛等語。
三、本件原審判決以被告於民國105年3月7日12時許，在臺南市○○區○○里○○○00號之0住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於105年3月7日17時20分許，為警在嘉義縣○○鄉○○村○○○0號後方之自行車車道路口盤查，經其同意，於同日17時50分許，由警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因性反應，始知悉上情之犯罪事實，業據被告於原審準備程序、審理時坦承不諱，且有嘉義縣警察局水上分局尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司105年5月26日濫用藥物尿液檢驗報告等證據，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。又本件被告前於92年間，因施用毒品案件，經依原審以92年度毒聲字第1641號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於92年12月23日釋放，並以92年度毒偵字第1029號為不起訴處分確定；復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之93年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度訴字第37號判決處應執行有期徒刑9月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。原審認被告前揭犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品。
其持有海洛因進而施用，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。且因被告為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定加重其刑。並敘明本件被告固於採尿查驗前，即於製作筆錄時向警方表明有上開施用毒品犯行，惟按94年1月7日修正現行適用之刑法，對於自首之規定，因考慮原規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞，而參酌日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，而使真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，故將必減之規定改為得減，而得由法院依具體情形裁量，是否得依自首之規定，減輕其刑。經查被告前有多次施用毒品前科，方於102年5月9日因毒品案件保護管束期滿出監，故被告深知其經警查獲後，後續程序將遭採尿送驗，則其前述施用毒品犯行，將無所遁形，從而縱認被告於製作筆錄即主動供出施用毒品之犯行，形式符合自首之要件，惟被告既有前述自知難逃法網之情形，尚難認有真誠悔悟之心，故本於修正後自首規定之意旨，自得裁量認被告無從受自首減刑之寬貸。復審酌被告前有多次施用毒品犯行，顯未因而記取教訓，足認自制力薄弱，自應加重刑罰，以外在強制力量，期能因此避免接觸毒品，戒除惡習，然施用毒品性質上復屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯罪後均坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年。從形式上觀察，原判決認定事實，並無違背經驗法則或論理法則，量刑亦無失輕過重之情形。
四、按修正刑法第62條關於自首減刑之規定，已由「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」，減輕與否，法院本有自由裁酌之權，原判決未予減輕其刑，核無不合，自難指為違法。原判決審酌被告自首之相關情狀，並作成不予減輕之裁量決定，已經詳述其理由如上，此為依職權自由裁量之事項，客觀上亦無違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，並因而導致裁量失當之情事，自不得任意指為違法。次按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。本院審酌被告無視毒品危害，迭次施用毒品，除戕害自身健康外，尚對社會治安造成潛在之危害，兼衡其素行、智識程度、家庭生活狀況、犯後坦承犯行等一切情狀，認原審對被告上揭施用毒品犯行量處有期徒刑1年，乃罰當其罪，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，量刑尚屬允當，並無違法或不當可言。況施用第一級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，原審以被告犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑1年，已屬寬厚被告，並無量刑過重之情，被告執此指摘原審判決違誤，難謂係具體理由。
五、綜上所述，被告所執上訴理由，並未依據卷內訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，徒憑己見對原審量刑之裁量權予以爭執，與刑事訴訟法第361條第2項所稱「具體理由」，尚非相當。揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，核屬不合法律上之程式，本件上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年12月5日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國105年12月5日