裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1075號刑事判決
裁判日期：民國95年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1075號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第727號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1416號），提起上訴（併案審理案號：同署95年度毒偵字第3398號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○曾於民國92年間，因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、7月確定在案，定應執行有期徒刑1年8月，94年8月9日縮短刑期假釋出監，於94年9月15日假釋期滿，視為執行完畢，猶不知悔改。
另因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第2633號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以89年度毒聲字第8322號裁定停止戒治後，復因施用毒品案件，經該院以90年度毒聲字第967號裁定撤銷停止戒治復令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月25日執行完畢出監。詎仍不知戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，仍於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於：㈠94年12月3日晚間6時許，在高雄市○○區○○○路○巷24之8號住處內，以將第一級毒品海洛因置入針筒內注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因
1次；㈡94年12月4日晚間6時許，在上址，以上開同一方式，施用第一級毒品海洛因1次；㈢95年1月16日16時40分許回溯24小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣先後於：㈠94年12月5日17時許，因甲○○為列管毒品人口，經高雄市政府警察局左營分局舊城派出所通知採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情；㈡95年1月16日16時40分許，經高雄市政府警察局楠梓分局，徵得甲○○同意採尿送驗後呈嗎啡陽性反應，查知上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局先後報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、本件被告甲○○於本院經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟其於原審審理時對於事實欄一編號㈠、㈡之犯罪事實坦承不諱（原審卷第40頁），且其於94年12月5日17時許為警採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有長榮大學94年12月16日確認報告1紙附卷可稽（95年毒偵字第1416號卷第6頁），足徵被告前揭自白與事實相符，堪足採信。
二、又被告於警詢中對於事實欄一編號㈢之犯罪事實矢口否認，辯稱自94年8月9日出監未再施用海洛因云云，惟查被告於
95年1月16日16時40分許為警採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，此有長榮大學95年1月25日確認報告1紙在卷可憑（高市警左分偵字第0850007794號卷第5頁）。又按人體投與海洛因後，迅速水解轉變為嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑，排出體外，50％以上於8小時內，自尿中排出，90％於24小時內，自尿中排出，採樣應於投與嗎啡24小時內進行為宜；此經行政院衛生署藥物食品檢驗局以（80）藥檢壹字第056954號函釋明確，足認被告確於95年1月16日16時40分許採尿時回溯24小時內之某時施用第一級毒品1次，其辯稱未施用云云，顯係卸責之詞，委無足取。
三、被告前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以89年度毒聲字第2633號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以89年度毒聲字第8322號裁定停止戒治後，復因施用毒品案件，經該院以90年度毒聲字第967號裁定撤銷停止戒治復令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月25日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足參，其於前案強制戒治執行完畢後，5年內再犯本件施用毒品罪之事實，事證明確，應予依法論科。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品海洛因罪。其施用第一級毒品前後，持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後3次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，以一罪論。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又檢察官雖僅就被告於94年12月4日施用毒品海洛因1次之犯行起訴，但被告其餘施用毒品犯行既與檢察官已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審究。被告曾於92年間，因違反毒品危害防制條例及竊盜案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、
7月確定在案，定應執行有期徒刑1年8月，94年8月9日縮短刑期假釋出監，於94年9月15日假釋期滿，視為執行完畢之事實，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表1紙可佐，其於有期徒刑之刑執行完畢後，5年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條加重其刑，並遞加重之。又被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原審未及就被告於95年1月16日16時40分許回溯24小時內之某時施用第一級毒品之犯行，併予審酌，尚有未洽。檢察官以此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審酌，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治後，仍未戒絕毒品，又再為本案連續施用毒品犯行，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承部分施用毒品犯行，被告所犯係自傷行為，尚未害及他人等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，刑法第11條前段、第2條第1項、修正前刑法第56條、第47條，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年7月27日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年7月27日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。