裁判字號：最高法院103年台上字第3416號刑事判決
裁判日期：民國103年10月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三四一六號上訴人 朱瑞隆 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 台灣 高等法院高雄分院中華民國一０三年七月十日第二審判決（一０三年度上訴字第四四八號，起訴案號：台灣 屏東 地方法院檢察署一０一年度偵字第七八二二、八六七四、九一八一、九五八五號、一０一年度毒偵字第二六四六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人朱瑞隆有其事實欄所載，如其附表（下同）一編號5至10所示毒品危害防制條例第四條第二項犯行明確，因而維持第一審就此部分均論以如附表四編號5至10販賣第二級毒品（均為累犯）六罪罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：ꆼ、刑法第六十二條所謂自首，祇以犯罪行為人在犯罪未被發覺
之前，向該管公務員申告犯罪事實，並接受裁判為已足。其目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，發現真實，並免牽連無辜。至該條所謂「發覺」，係指有權偵查犯罪之機關或人員已知悉犯罪事實及犯罪行為人而言，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯罪行為人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。且雖知有犯罪事實，而不知犯罪行為人為何人，或雖知有犯罪嫌疑人，而不知犯罪事實時，犯罪行為人有受裁判之意思，自動向有偵查犯罪職權之機關或人員坦承其事，均不失為自首。本件原判決雖以依屏東縣政府警察局民國一０二年六月十七日屏刑警偵一字第00000000000號函（下稱屏東縣00000000000000號函）暨所附職務報告，「有關起訴書附表一編號…5至10販毒犯行《即原判決附表一編號…5至10》，並非朱瑞隆主動告知警方，朱瑞隆係經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於一０一年九月十二日提訊後，再發交本隊帶回偵訊，本隊則依據已查扣之帳冊及譯文資料詢問朱瑞隆有無販賣毒品情事，朱瑞隆始向警方坦承有上揭販賣毒品情事」。而上訴人經警查扣如附表三編號
4ꆼ帳冊一本中已載有：「 金傳 （即 李金傳 ）：0000000000」、「 享元 （即 劉享源 ）：0000000000」、「金傳7,000」，即上訴人與購毒者聯絡之電話、交易金額，足見警方當時已掌握「確切之根據」，而基於「合理之懷疑」，足認上訴人曾販賣第二級毒品甲基安非他命予劉享源、李金傳之事實，應認警方對上訴人販賣甲基安非他命予劉享源、李金傳之行為業已發覺，難謂已符合刑法第六十二條自首減刑之要件。參酌上訴人所供述販賣甲基安非他命予劉享源、李金傳之日期、金額、地點，與劉享源、李金傳之證述內容均不相符，上訴人應無誤記可能，是其於警詢所述販賣情節，應與附表一編號5至10不同等，據以不採上訴人主張其此部分為自首得依法減輕其刑之辯解。然：ꆼ上開帳冊所記載之電話及使用人逾六十人，其上並未標明與販賣毒品相關文字或暗語。所記載數字部分，或僅有數字，或併有日期，但均無人名；或為類似「金傳7,000」等綽號與數字之記載，或併有日期，但均未記載該數字意義（例如性質為交易、借款或其他？如為單位，係指數量、金額或其他？如為品項，其內容為何？），有該帳冊（一０一年度偵字第八六七四號偵查卷，下稱偵一卷，第四六至五二頁）可憑。卷附通訊監察譯文（一０一年度他字第七八三號偵查卷，下稱偵二卷，第七六頁及背面），則僅為一０一年七月六日、七日之監聽紀錄。原審究如何依上開帳冊及譯文，據以認定與此部分各次（一０一年三月三十一日至同年四月二十二日）毒品交易有關？是否已足使警方、檢察官合理懷疑上訴人有此部分販賣甲基安非他命予劉享源、李金傳各三次犯行？況偵查中警方依據系爭電話之通聯紀錄，傳訊證人 鍾安明 ，其雖指認曾向上訴人購買（甲基）安非他命（偵一卷第二一０至二一一、二二一頁），但因上訴人始終否認其事（偵一卷第二二八、二二九、二三二頁），檢察官並未認定上訴人涉嫌販賣甲基安非他命予鍾安明並予起訴，有起訴書可參。上開帳冊內電話之記載似亦難逕認上訴人即有販賣毒品行為。究有偵查權限之警方或檢察官依據上開帳冊、通訊監察譯文，是否已足以合理懷疑上訴人及其各次販賣甲基安非他命予劉享源、李金傳之時、地、數量及金額？原判決未敘明其認定之理由，即不採上訴人之辯解，自有判決理由不備之違背法令。ꆼ本件係因屏東縣政府警察局輾轉接獲民眾檢舉，使用0000000000號行動電話（下稱系爭電話），綽號「龍仔」之男子，涉嫌利用該電話作為聯絡、販賣毒品之用，於一０一年六月二十八日函請檢察官指揮偵辦，並調閱系爭電話通聯紀錄、聲請通訊監察，通訊監察期間自一０一年七月四日至同年八月二日止。監察期間發現0000000000號行動電話使用人（按即附表一編號1之 張華宗 ）涉嫌於同年七月六日向「龍仔」購買甲基安非他命，0000000000號行動電話使用人（按即附表一編號2至4之 包中山 ）涉嫌於同年七月七日向「龍仔」購買甲基安非他命，但通訊監察三日後系爭電話即斷訊未再使用。該局後續偵查作為擬先查明0000000000及0000000000號行動電話持用人身分，再請指認「龍仔」真實身分，依法通知「龍仔」到案等情，有屏東縣政府警察局一０一年六月二十八日函、同年月二十一日、同年八月七日偵查報告、通訊監察書、通訊監察譯文（偵二卷第一至十三、七一至七六頁）可稽。顯見上開通訊監察譯文至多為自同年七月四日起至同月七日止。警方旋於同年八月二十二日、九月五日依序傳喚張華宗、包中山，並提供相關通訊監察譯文予二人辨認，製作詢問筆錄。張華宗於當日警詢、偵查中均否認有向上訴人購買甲基安非他命，包中山則證稱有向上訴人購買甲基安非他命，有上開筆錄、通訊監察譯文（偵一卷第一二至一七、二一至二四頁，偵二卷第五四至五七、六七、六八頁）可佐。警方再於同年九月十一日至上訴人住處搜索，扣得如附表三所示物品。另於同年九月十二日借提詢問另案羈押中之上訴人，但僅詢問有無販賣（甲基）安非他命予張華宗、包中山，並未詢問上訴人有無販賣甲基安非他命予劉享源、李金傳。嗣警方於同日第二次調查筆錄，未提示任何證據、資料即詢問上訴人「是否還有販賣毒品給他人？」上訴人坦承有販賣（甲基）安非他命予劉享源、李金傳及其時間、地點、金額，並陳明前者販賣二次，後者約二、三次等語，同日偵查中再為相同陳述。警方嗣於同年十月十八日、二十二日傳喚劉享源、李金傳，二人於當日警詢、偵查中均證稱曾向上訴人購買（甲基）安非他命三次，惟日期、地點、金額與上訴人所述有異。同年十一月二日，警方提示上述劉享源、李金傳警詢筆錄，請上訴人說明何以其先前陳述與劉享源、李金傳證言不同，上訴人坦承確實有販賣（甲基）安非他命予劉享源、李金傳，時間、地點、金額不符部分因為時間過太久，應該是其記錯，劉享源、李金傳所述應無錯誤等語，於同日偵查筆錄仍為相同陳述，有各該筆錄（屏警刑偵一字第0000000000號警詢卷，下稱警詢卷，第三０至四八頁，偵一卷第三四至三八、三九、四０、五七至六一、七０至七四、八八、
八九、九二至九五、一一二、一一三、一一九至一二三、一
三二、一三三頁）可證。是原判決依據屏東縣00000000000000號函，認定警方「依據已查扣之帳冊及譯文資料」詢問上訴人有無販賣毒品情事，上訴人始向警方坦承有上揭販賣毒品情事，已與卷存證據資料不相符合。而有偵查犯罪職權之警方、檢察官，果已掌握「確切根據」，而產生「合理懷疑」，足認上訴人有此部分販賣甲基安非他命予劉享源、李金傳各三次之事實，何以於第一次、第二次警詢時均未主動詢問上訴人？猶待上訴人自行供述？依上開警方查獲過程，警方似依上訴人坦承販賣甲基安非他命予劉享源、李金傳，始傳喚劉享源、李金傳二人查證，因二人所述時、地、毒品金額與上訴人所述不符，再詢問上訴人確認，上訴人則表示其可能記錯，劉享源、李金傳所述應無錯誤等語，檢察官亦未就上訴人第一次警詢坦承不同時、地之販賣行為另予起訴，是否亦採信上訴人嗣後更正之陳述？倘屬無訛，是否尚有其他證據足為上訴人供述或劉享源、李金傳證言之補強證據，足認有偵查權限之警方、檢察官在上訴人坦承犯行前，已有確切證據及合理懷疑上訴人有此部分犯行？上訴人於第一次警詢所為時、地、毒品金額不同之坦承情形，是否足以影響其有無自首之認定？此部分既涉及上訴人有無自首及得否減輕其刑之適用，因事實尚非明確，原審未予調查、釐清即遽為上訴人不利之論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
ꆼ、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。衡諸此規定之立法意旨，係以立法減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品來源，以擴大落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫。因立法者係採取「必減」或「免除其刑」方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，即有本條、項之適用，法院並無裁量是否予以減輕或免除其刑權限。是依卷內證據資料，被告苟有「供出毒品來源」，嗣後偵查機關是否「因而查獲其他正犯或共犯」，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第一百六十三條第二項「對被告之利益有重大關係事項」，而為法院應依職權調查之者，尚不待被告之主張或請求。倘法院未予調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。本件上訴人於警詢、偵查即已坦承其甲基安非他命之來源係向綽號「姐仔」、「 阿哲 」購得，該二人聯絡電話均記在系爭電話之電話簿內，系爭電話已於一０一年七月八日（另案）遭屏東縣政府警察局里港分局搜索查扣等語，此並為上述屏東縣00000000000000號函及所附職務報告所載明，有上開筆錄（偵一卷第三五頁、第三六頁背面至三七頁、第五九、六０頁）、函、職務報告可參。上訴人既已供出其毒品來源，檢、警嗣後有無依其供述「查獲其他正犯或共犯」？此涉上訴人有無法定減輕或免除其刑之適用，原審未予查明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
ꆼ、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；未經參與審理之
法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第四十七條、第三百七十九條第十三款分別定有明文。本件依第一審審判筆錄之記載，參與審理之法官為「潘正屏、李佳容、陳偉達」，然第一審判決所載之參與判決之法官則為「潘正屏、簡光昌、陳偉達」（第一審卷第一六０、二二五頁），二者顯不相同。此部分事實如何？是否確有未經參與審理之法官參與判決？或僅為判決原本與正本不符？抑屬審判筆錄誤載？倘屬未經參與審理之法官參與判決，第一審判決自屬違背法令，原判決未予釐清即遽予維持，自有可議。
ꆼ、以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項
。原判決上述違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年十月一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十月六日
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