裁判字號：臺灣雲林地方法院97年易字第903號刑事判決
裁判日期：民國98年08月12日
裁判案由：侵占
臺灣雲林地方法院刑事判決97年度易字第903號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人陳中堅律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度調偵字第249號），本院判決如下：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴要旨：㈠起訴事實：
被告丁○○為建強不動產有限公司負責人，經營東森房屋圓環店、雲科店，為從事業務之人。告訴人甲○○受僱於東森雲科店，後轉至圓環店，自民國94年12月份起，丁○○從甲○○所得佣金中扣取10%金額，充作公基金及福利金，並由丁○○保管及依規定由員工使用之。詎丁○○竟意圖為自己不法之所有，於96年07月18日將上開2店經營權移轉予丙○○，卻未一併轉交上開保管之公基金與福利金而侵占入己（就甲○○自95年03月起至96年07月止所繳交金額），共侵占新臺幣（下同）148,000元。
㈡起訴法條：刑法第336條第2項業務侵占罪嫌。
㈢起訴證據：
⒈被告之供述。
⒉告訴人甲○○之指述。
⒊證人丙○○之證述。
⒋證人 鐘于涵 之證述。
⒌甲○○於95年3月份至96年7月份成交不動產之筆記單。
⒍讓渡契約書、協議書。
⒎甲○○任職東森（前力霸）雲科店、圓環店之人事資料。⒏東森房屋建強團隊（建強不動產建設有限公司）組織暨人事章程-第54條第4款。
⒐公積金保管帳冊、福利金保管帳冊。
⒑建強不動產建設有限公司組織及經營與不動產買賣規則。
⒒公積金與福利金收取辦法及使用規則。
⒓勞工保險投保資料。
二、本院之判斷：㈠關於證據能力之認定：
⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本件被告及其辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力（此部分不含甲○○自95年03月份起至96年07月份止成交不動產之筆記單，詳下述），均同意作為證據，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
⒉告訴人甲○○自95年03月份起至96年07月份止成交不動產
之筆記單1份（見97年度他字第441號卷第24-27頁），屬被告以外之人於審判外之書面陳述，業經辯護人爭執其證據能力，因該筆記單並無符合刑事訴訟法第159條之4之情形，依同法第159條第1項之規定，上開筆記單並無證據能力。然為釐清本件犯罪事實，並非不得作為審判庭上彈劾證人證詞之用，併此敘明。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第2105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年02月08日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可資參照）。
㈢本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以上開公訴意旨所載之起訴證據為其論據。惟查：
⒈訊據被告丁○○固坦承下列事實：⑴其為建強不動產有限
公司負責人。⑵東森房屋斗六圓環加盟店、雲林雲科加盟站原由建強不動產有限公司所經營，其於96年07月18日與丙○○訂立讓渡契約書，將上開2家加盟店出讓予丙○○。⑶其所經營之建強不動產有限公司確實從甲○○所仲介買賣之佣金中扣取5-10%之金額作為公司之福利金及公基金。⑷告訴人甲○○個人自94年12月起至96年07月止之總佣收計1,583,495元。⑸關於公基金及福利金之計算方式，96年02月底前是乘以10％，96年03月以後是乘以5％，惟堅決否認犯罪，辯稱：斗六圓環加盟店、雲林雲科加盟站出讓予丙○○之金額為190萬元，並非如丙○○所證述僅120或130萬元，且丙○○給付予被告之金額迄今僅1,192,000元，依上開讓渡契約書所載，丙○○尚應給付被告708,000元。又本件公基金及福利金之計算方式，依據建強團隊人員薪獎辦法高專附表標準，應以告訴人甲○○個人佣收乘以職等%再乘以10%或5%【指96年03月以後】，依此計算，自94年12月起至96年07月止，自告訴人甲○○佣收所提撥之公基金及福利金之金額應為65,620元，因為告訴人甲○○採用錯誤之計算方式，才會認為公基金及福利金之金額為148,000元。另建強不動產建設公司替告訴人加入勞健保及其他支出部分為76,621元，已高出告訴人所提撥之65,620元之公基金及福利金。準此，被告並無侵占之犯意及行為等語。
⒉告訴人甲○○個人自94年12月起至96年07月止之總佣收計
1,583,495元之事實，除為被告所坦承外，公訴人及告訴人甲○○亦同意以上開數額為準，有本院之準備程序筆錄
1份（見本院卷第125頁）為證。⒊本件公訴人主張告訴人甲○○個人自94年12月起至96年07
月止總佣收金額計1,583,495元之事實，為被告所坦承，已於前述，何以自上開佣收金額提撥之公基金及福利金，告訴人與被告認定之金額相差甚遠，係因二者之計算方式不同，詳如下述：
⑴告訴人甲○○主張之計算方式為：應以告訴人甲○○個
人佣收直接乘以10％或5％【指96年03月以後】；被告認為之計算方式則為：應以告訴人個人佣收乘以職等％再乘以10％或5％【指96年03月以後】）。舉例言之，以斗高華廈之佣收總金額217,200元為例，告訴人主張應以其佣收總金額乘以0.8再乘以10%做為公基金及福利金，最後才乘以47%；被告則認為應係佣收總金額217,200乘以0.8再乘以47%最後再乘以0.9（即公基金及福利金部分）再乘以0.95（即營業稅部分）再乘以0.95（即營運及廣銷費用部分）。
⑵本件關於佣收所提撥之公基金及福利金應如何計算，首
先須確定年度而依不同年度之薪獎辦法，再依底薪決定佣收晉收標準，乘以0.9再乘以0.95再乘以0.95或乘以
0.95再乘以0.95再乘以0.95【指96年03月以後】之營業安全係數，此有建強團隊人員薪獎辦法3紙（見本院卷第87-89頁）附卷可參。
⑶以前述之斗高華廈為例，依據上開建強團隊人員薪獎辦
法規定，告訴人甲○○所提撥之公基金及福利金之計算方式為：217,200×0.8×47%×0.9（是公基金及福利金）×0.95（是營業稅）×0.95（是營運暨廣銷費用）＝66,334，業據證人即曾任職於被告經營之東森房屋公司擔任記帳乙職之乙○○證述明確（見本院卷第159頁）。是被告所採之計算方式與上開薪獎辦法規定相符等情，應堪認定。
⑷證人乙○○復證稱：「（問：剛剛檢察官請你計算以斗
高華廈為例的時候，你跟檢察官說明是217,200先乘以
0.8再乘以47％，後面乘以0.9乘以0.95乘以0.95部分先暫時忽略，為何不是217,200直接乘以47％？）先乘上努力的成數0.8，就是主要的應該說他的‧‧‧我不知道怎麼說，應該是說甲○○應有的報酬。」、「（問：【審判長提示本院卷第126頁】這是告訴人以斗高華廈為例所計算出來的公基金及福利金，他的意見，請證人看一下告訴人這樣的算法，是否正確？）不正確。」、「（問：那告訴人計算方式不正確的原因在哪裡？）應該先乘以0.47。」等語明確（見本院第164-165頁）。是告訴人所採之計算方式有誤乙節，亦堪認定。⑸關於東森房屋斗六圓環加盟店、雲林雲科加盟站員工之
福利金暨公基金至95年12月結餘尚有246,818元等情，固據告訴人提出證人乙○○所製作之結餘表1份（見本院卷第4-5頁）為證。惟本件公訴意旨起訴範圍乃侵占告訴人甲○○所提撥之公基金及福利金部分，而證人乙○○所製作之結餘表乃上開公司所有員工所提撥之公基金及福利金之總額，並非告訴人甲○○個人部分，業據證人乙○○證述明確（見本院卷第158-165頁），故尚難以該結餘表之金額認定告訴人甲○○所提撥之公基金及福利金數額。
⑹再者，上開結餘表未經被告審核即公佈之事實，亦經證
人乙○○證稱：上開結餘表上之公基金及福利金之數額係將公司所有員工提撥之金額乘以2而得，乘以2之原因係公司針對員工上開所提發之金額亦提撥等額之數額充作公基金暨福利金，至於乘以2之理由係依據店長鍾淑青（即被告之配偶 鍾于涵 ）口頭指示，並無相關辦法或規定。且上開結餘表被告並未看過即行公佈，係因被告是店東並非店長，而店長等於是管該店之老闆，而店東是出錢開公司的老闆等情明確（見本院卷第158-165頁）。另上開結餘表之收入總數為457,892元，扣除無依據之公司提撥部分，該公司員工提撥部分應為228,94
6元，而員工總支出金額為211,114元等情，亦經證人乙○○證述明確（見本院卷第165頁）。準此，縱認上開結餘表認定之金額無誤，公司全部員工提撥之公基金暨福利金餘額亦僅17,832元【228,946－211,114＝17,832】，則其個人部分之公基金暨福利金數額是否有148,000元，顯非無疑。況其係採用錯誤之方式計算，已於前述，是告訴人甲○○指訴被告侵占148,000元乙節，既有上述瑕疵，自難憑採。
⒋公訴人提出之證人丙○○之證述、讓渡契約書、協議書等
，固可證明被告將東森房屋斗六圓環加盟店、雲林雲科加盟站之經營權讓渡予證人丙○○，但上開2店之員工所提撥之公基金及福利金並未隨同移轉丙○○之事實，且被告亦坦承該2店員工所提撥之公基金及福利金應運用在上開
2店員工（見本院卷第48頁），然被告辯稱於頂讓時，該
2店員工所提撥之公基金及福利金是負255,911元等情，業據其提出建強不動產建設有限公司公基金保管帳冊及福利金保管帳冊各1份為證（見本院卷第128-135頁），是其上開辯解，即非全然無據。況本件起訴範圍係侵占告訴人甲○○所提撥之公基金及福利金部分，而被告依建強團隊人員薪獎辦法計算得出之公基金及福利金計算方式無誤乙節，亦據證人乙○○證述明確，已於前述，是被告辯稱告訴人甲○○自94年12月至96年07月間，所提撥之公基金暨福利金共計65,620元之事實，業據其提出甲○○個人業績佣收及公基金暨福利金提撥明細表1份（見本院卷第61-90頁）為證，而建強不動產建設有限公司為告訴人甲○○所支出之健保、勞保、勞退金、獎勵金及其他費用，共支出76,621元之事實，亦據被告提出甲○○94年12月至96年07月間勞健保及其他費用1份（見本院卷第91-119頁）為證，是其辯稱用於告訴人甲○○部分之費用已高出告訴人甲○○所提撥之公基金暨福利金乙節，即非無據。是公訴人所提出之上開證據，亦無從證明被告有何業務侵占之故意及犯行。
⒌另公訴人上開提出之證人鐘于涵證述、甲○○任職東森（
前力霸）雲科店及圓環店之人事資料、東森房屋建強團隊（建強不動產建設有限公司）組織暨人事章程-第54條第
4款、公積金保管帳冊、福利金保管帳冊、建強不動產建設有限公司組織及經營與不動產買賣規則、公積金與福利金收取辦法及使用規則、勞工保險投保資料等證據，亦均無從證明被告有本件犯行。
三、綜上所述，可知被告上開所辯之詞，尚非無據，且被告將其原經營之東森房屋斗六圓環加盟店及雲林雲科加盟站讓渡予證人丙○○時，未將上開告訴人甲○○所提撥之公基金暨福利金一併移轉之行為，依據公訴人所提出之證據，尚難認被告有意圖為自己不法之所有而侵占其業務上所保管之公基金暨福利金之故意及行為，要與刑法第336條第2項之業務侵占罪之構成要件不合，自難以該罪相繩。此外，檢察官復未提出其他積極證據足認被告有何起訴書意旨所指之業務侵占犯行，是檢察官之證明尚難謂已達一般人可確信其為真實之程度，自屬不能證明其犯罪，依據前揭規定及判例意旨說明，依法自應對被告為無罪之諭知。
四、適用法條：刑事訴訟法第301條第1項。本案經檢察官梁義順到庭執行職務。
中華民國98年8月12日
刑事第二庭審判長法官陳定國
法官楊昱辰法官許佩如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官徐基典中華民國98年8月12日