臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第203號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第203號刑事判決

裁判日期：民國103年04月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第203號
103年度上訴字第208號上訴人即被告 薛錫欽 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴緝字第53、54號中華民國102年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第143、156號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國（下同）92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以93年度訴字第80號判決判處有期徒刑3月、1年2月，應執行有期徒刑1年3月，嗣經提起上訴，由臺灣高等法院以93年度上訴字第1887號判決駁回上訴確定，於95年12月22日縮短刑期執行完畢。乙○○於93年間因初犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度毒聲字第1065號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以94年度毒聲字第341號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年10月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以94年度戒毒偵字第410號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，於97年間又因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第1207號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定。
二、乙○○明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，復分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於下列時、地施用毒品：
㈠乙○○於100年2月9日下午3時30分許為警採尿時點回溯3日
內之某時，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年2月9日下午3時30分許，為警持檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
㈡乙○○於100年5月17日晚上9時20分許為警採尿時點回溯3日
內之某時，在其位於彰化縣芳苑鄉○街村○○巷0○0號住所內，以將海洛因摻水置入針筒內，注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年5月17日晚上9時20分許，為警持檢察官核發之強制到場（強制採驗尿液）許可書採集其尿液送驗，結果呈毒品嗎啡及可待因陽性反應。
三、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。上訴人即被告乙○○（下稱被告）經本院合法傳喚，有本院送達證書（見本院103年度上訴字第203號卷第35頁）在卷可稽，被告無正當之理由，於本院103年4月2日審理期日不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決，核先說明。
二、被告於100年2月9日下午3時30分許為警採尿時點回溯3日內之某時，施用第一級毒品海洛因違反毒品危害防制條例案件，曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於100年6月28日以100年度毒偵字第860號緩起訴處分書為緩起訴處分（下稱第一案），該緩起訴處分經職權送再議後，由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於同年7月8日以100年度上職議字第4176號處分書駁回確定；被告復於100年5月17日下午3時30分許為警採尿時點回溯3日內之某時，施用第一級毒品海洛因違反毒品危害防制條例案件，曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於100年8月15日以100年度毒偵字第1372號緩起訴處分書為緩起訴處分（下稱第二案），該緩起訴處分經職權送再議後，由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於同年8月26日以100年度上職議字第5249號處分書駁回確定，前揭2次緩起訴處分，緩起訴期間均為2年，並均命被告應於緩起訴處分期間內遵守及履行下列命令與處遇措施：㈠被告應於緩起訴處分確定日起1年內，繼續至行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）彰化醫院接受毒品減害計畫（即戒癮治療療程）之執行，並應遵守該院醫師於戒癮療程必要範圍內之要求，每日按時服用該院醫師處方用藥即美沙冬（METHADONE）或其他指定之替代藥品至無繼續服用之必要，且於戒癮治療期程屆滿後7日內，應接受該院尿液毒品與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3至5日，連續接受該院尿液毒品及其代謝物檢驗3次，而完成戒癮治療程序為止。㈡被告並應於緩起訴處分確定日起，至緩起訴期間屆滿日之6個月前止，應依該署觀護人指定之期日，至特定處所，接受心理輔導治療、社會復建治療及尿液檢體檢驗。詎被告因未完成戒癮治療、心理輔導及其他適當之處遇措施，有刑事訴訟法第253條之3第1項第3款所指情事，檢察官即於101年8月28日以101年度撤緩字第260號撤銷緩起訴處分書撤銷上開第一案之緩起訴處分，被告不服聲請再議，再經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於101年9月21日以101年度上聲議字第1923號處分書駁回再議而確定；檢察官復於101年9月15日以101年度撤緩字第284號撤銷緩起訴處分書撤銷上開第二案之緩起訴處分等情，有上揭緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、駁回再議之處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，從而檢察官就本件起訴自屬合法，合先敘明。
三、次按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，即應受尿液採驗人到場採尿名冊、尿液採集檢驗同意書、彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上均屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且檢察官於本院審理期日對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官及被告於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
四、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附詮昕科技股份有限公司100年2月18日報告編號00000000號、100年6月3日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告經本院合法傳喚，雖未到庭應訊，惟查，上開犯罪事實
，業據被告於檢察事務官詢問及原審審理時坦白承認（見100年度毒偵字第860號卷第35頁、100年度毒偵字第1372號卷第28頁、102年度訴緝字第53號卷第34頁背面、第35頁、第45頁背面、第49頁背面），且其於100年2月9日、同年5月17日為警採尿送驗結果，各呈嗎啡陽性反應及可待因、嗎啡陽性反應，有應受尿液採驗人到場採尿名冊、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、尿液採集檢驗同意書、彰化縣警察局芳苑分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證表、詮昕科技股份有限公司100年2月18日報告編號00000000號、100年6月3日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各2紙附卷可稽（見100年度毒偵字第860號卷第7至11頁、100年度毒偵字第1372號卷第15至19頁）。又據行政院衛生署管制藥物管理局94年11月7日管檢字第0000000000號函稱：「一般海洛因施用者尿液可檢出海洛因代謝物最大時限為2至4天，．．．施用海洛因後，尿液可檢出嗎啡最長時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、飲用水量之多寡、所用檢驗方法靈敏度、個人體質及代謝情況等因素有關，依個案而異。」等語（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」，96年3月版，第130、131頁），足認人體施用海洛因經尿液排出之時間，依吸食量之多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用者在96小時內所排出之尿液均有可能被檢出，被告於第一案尿液檢出之嗎啡濃度為2405ng/ml（檢出可待因濃度為290ng/ml，低於閾值濃度300ng/ml，故可待因項目經判定為陰性）；另被告於第二案尿液檢出之嗎啡、可待因濃度分別為22041ng/ml、4582ng/ml，足徵被告自白於如事實欄二、所示之時間施用海洛因2次與事實相符，被告確有施用第一級毒品海洛因2次之事實，應堪予認定。
㈡施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條
定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前於93年間因初犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度毒聲字第1065號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以94年度毒聲字第341號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年10月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第410號為不起訴處分確定；復於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，於97年間又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第1207號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告之前既曾因初犯施用毒品案件，經強制戒治，復於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑，嗣後業經確定，被告於犯罪事實欄二、所示時間再度犯本案之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，被告所為本件施用第一級毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接依法追訴處罰，是檢察官就本案逕行起訴，要無不合。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品2次之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（二罪）。被告為供施用第一級毒品而各次持有該級毒品（未達於毒品危害防制條例第11條第3項所定第一級毒品純質淨重10公克以上）之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。另被告於92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例及竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第80號判決判處有期徒刑3月、1年2月，應執行有期徒刑1年3月，嗣經提起上訴，由臺灣高等法院以93年度上訴字第1887號判決駁回上訴駁回確定，於95年12月22日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審認被告施用海洛因2次之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條、第51條第5款之規定，審酌被告前曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及判刑入監執行，猶不知悔悟，再犯本件施用毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，且本案其中一次犯行為假釋期間所犯，顯見被告自制能力尚有不足，惟其犯後坦承犯行，態度尚屬良好，其學歷為國中畢業，目前從事鐵工之工作，每日工資約新臺幣1,300元（見警詢筆錄教育程度欄及原審法院102年度訴緝字第53號卷第50頁），復兼衡其犯罪之動機、目的、所生身心之危害等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、10月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年4月。
經核原判決認事用法及量刑，核無不合，應予維持。
四、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，被告所犯前揭所示各罪分別經原審科處之罪刑，均係不得易科罰金、不得易服社會勞動之罪，經比較新舊法之結果，對被告並無有利不利可言，是依一般法律適用原則，應適用裁判時刑法第50條規定，附此敘明。
五、駁回上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告於100年2月9日、同年5月17日經採
驗尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第860號、100年度毒偵字第1372號緩起訴處分書為緩起訴處分，緩起訴期間並有依規定完成戒癮治療、精神治療、心理輔導之規定，並完成緩起訴處分指定命令，請撤銷原判決另為適法之判決云云。
㈡經查，被告於100年2月9日下午3時30分許為警採尿時點回溯
3日內之某時，施用第一級毒品海洛因違反毒品危害防制條例案件，曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於100年6月28日以100年度毒偵字第860號緩起訴處分書為緩起訴處分，該緩起訴處分經職權送再議後，由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於同年7月8日以100年度上職議字第4176號處分書駁回確定；被告復於100年5月17日下午3時30分許為警採尿時點回溯3日內之某時，施用第一級毒品海洛因違反毒品危害防制條例案件，曾經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於100年8月15日以100年度毒偵字第1372號緩起訴處分書為緩起訴處分，該緩起訴處分經職權送再議後，由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於同年8月26日以100年度上職議字第5249號處分書駁回確定，前揭2次緩起訴處分，緩起訴期間均為2年，並均命被告應於緩起訴處分期間內遵守及履行下列命令與處遇措施：㈠被告應於緩起訴處分確定日起1年內，繼續至行政院衛生署彰化醫院接受毒品減害計畫（即戒癮治療療程）之執行，並應遵守該院醫師於戒癮療程必要範圍內之要求，每日按時服用該院醫師處方用藥即美沙冬（METHADONE）或其他指定之替代藥品至無繼續服用之必要，且於戒癮治療期程屆滿後7日內，應接受該院尿液毒品與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3至5日，連續接受該院尿液毒品及其代謝物檢驗3次，而完成戒癮治療程序為止。㈡被告並應於緩起訴處分確定日起，至緩起訴期間屆滿日之6個月前止，應依該署觀護人指定之期日，至特定處所，接受心理輔導治療、社會復建治療及尿液檢體檢驗。
㈢被告於緩起訴期間內，未於戒癮治療期程屆滿後15日內，每
隔3至5日，連續接受行政院衛生署彰化醫院尿液毒品及其代謝物檢驗3次；又未依規定於指定期間完成緩起訴處分命令心理輔導治療、社會復健治療及尿液檢體檢驗之履行，有100年度緩護療字第67、173號卷及100年度緩護命字第345、520號卷可憑，足認被告於緩起訴期間內違背應履行之事項及命令。被告因未完成戒癮治療、心理輔導及其他適當之處遇措施，有刑事訴訟法第253條之3第1項第3款所指情事，檢察官即於101年8月28日以101年度撤緩字第260號撤銷緩起訴處分書撤銷上開第一案之緩起訴處分，被告不服聲請再議，再經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長於101年9月21日以101年度上聲議字第1923號處分書駁回再議而確定；檢察官復於101年9月15日以101年度撤緩字第284號撤銷緩起訴處分書撤銷上開第二案之緩起訴處分等情，有上揭緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、駁回再議之處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，從而檢察官就本件起訴自屬合法。被告提起上訴指稱其於緩起訴期間有依規定完成戒癮治療、精神治療、心理輔導之規定，並完成緩起訴處分指定命令云云，要難採信。被告因本案前經檢察官為緩起訴處分，竟不知珍惜此自新之機會，於緩起訴期間因未完成戒癮治療、心理輔導及其他適當之處遇措施，有刑事訴訟法第253條之3第1項第3款所指情事，以致遭檢察官撤銷緩起訴處分，原審判決據此予以論罪科刑，並無不當，被告上訴意旨指摘原審判決有所違誤云云，自難予採取。此外，被告在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴意旨所陳並無可採取，其上訴為無理由，應予駁回。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國103年4月9日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官洪耀宗法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國103年4月9日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。