裁判字號：臺灣彰化地方法院102年訴字第350號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度訴字第133號
102年度訴字第152號102年度訴字第350號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃煌烈上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第1768號、102年度毒偵字第39號、102年度毒偵字第289號），本院依簡式審判程序審理，判決如下：
主文黃煌烈施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑拾月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、黃煌烈前於民國89年間，因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經法院裁定送執行強制戒治，於91年3月14日執行完畢釋放，並經台灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，於94年間，經本院判處有期徒刑10月，案經上訴，由臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑1年2月，再經上訴，由最高法院駁回上訴確定；另因施用毒品案件，於94年間，經本院判處應執行有期徒刑1年8月確定，上開案件經接續執行並經減刑，於96年7月31日執行完畢。又因施用毒品案件，於98年間，經本院判處有期徒刑8月，上訴後由臺灣高等法院臺中分院駁回上訴，復提起上訴，由最高法院駁回上訴確定；再因施用毒品案件，於98年間，經本院判處有期徒刑6月確定，案經接續執行，於99年11月8日執行完畢。詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年11月28日在台灣彰化地方法院檢察署採尿時回溯72小時內某時許，在其彰化縣○○鄉○○村○○路○號住所內，將海洛因加水混合後，以針筒注射左手臂靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年11月28日於台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵訊時，經其同意採尿送驗，結果呈毒品嗎啡陽性反應。黃煌烈猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月18日下午6時30分許為警採尿起回溯72小時內某時，在某不詳處所，以不詳方法，施用第一級毒品海洛因
1次。嗣於101年10月18日下午6時30分許，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。詎黃煌烈仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年12月15日晚上6、7時許，在其彰化縣○○鄉○○路○號住所處，將海洛因加水混合後，以針筒注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年12月17日在台灣彰化地方法院檢察署檢察官採集尿液時回溯4日內某時，在前揭住處，將甲基安非他命置於玻璃球以火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年12月17日在台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵訊時，坦承施用毒品，經採集其尿液送驗，結果呈毒品嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應。
二、案經台灣彰化地方法院檢察署檢察官自動簽分偵辦及彰化縣警察局和美分局報告同署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告於本院審理時坦承不諱，且其於101年10月18日、同年11月28日、同年12月17日為警、為台灣彰化地方法院檢察署檢察官查獲時所採驗之尿液，經送驗結果，三次確均呈嗎啡陽性反應，第三次並呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告乙紙、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告二紙附卷可稽，足徵被告前開施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之自白核與事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。
三、另犯毒品危害防制條例第10條施用第1、2級毒品之罪者，檢察官應先聲請法院裁定將被告令送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認有繼續施用毒品傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，且經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第
10條之罪，檢察官應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項前段規定自明。經查，本件被告黃煌烈前因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治執行完畢釋放，並經科處刑責之事實，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，則本次被告上開再次施用毒品，自應逕行起訴。
四、查海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項所明定之第1級、第2級毒品，是核被告三次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪；核被告第三次所為，並犯有毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告為施用毒品而持有第1級、第2級毒品，其持有之低度行為應為施之高度行為所吸收，不另論罪。被告前開四次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次查，被告有事實欄所載論罪科刑執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前有施用毒品之不良素行，歷經觀察、勒戒及戒治程序後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，有失政府制定毒品危害防制條例之立法美意，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後始終坦承犯行，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第一級毒品部分，定其應執行刑，以示懲戒。就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。
五、執行刑部分：㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第2條第1項定有明文。被告如犯罪事實欄所示各次行為後，刑法第50條條文業經修正，並由總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令公布，自102年1月25日起生效。
茲將新舊法說明如下：
⒈修正前刑法第50條條文規定為：「裁判確定前犯數罪者，
併合處罰之。」該條文修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第1項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。（第2項）」⒉參酌刑法第41條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規
定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之（第8項）。」該條項規定僅於數罪併罰之數罪「均」得易科罰金或易服社會勞動時，其應執行之刑逾6月者，始適用第1項至第4項及第7項之規定。參照立法院第8屆第2會期第16次會議審查會說明第2項：不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併；造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，故宜將兩者分開條列。
故於第1項將易科罰金與易服社會勞動之罪，分別列舉得易科、不得易科、得易服與不得易服等不同情形之合併，以作為數罪併罰處罰之依據（立法院第8屆第2會期第5次會議議案關係文書討第173頁至討第174頁）。復酌之刑法第51條第5款之「限制加重主義」之定刑運作，行為人犯數罪於宣告多數有期徒刑時，可能獲得較併科後刑度為輕之利益，亦可能受到均不得易科罰金或均不得易服社會勞動之不利益。因此，被告犯數罪而一罪可以易刑，另一罪不可易刑之情況，修法前實務上會因各罪確定、執行先後順序之異，產生得否易科罰金（或易服社會勞動）之不同結果，致生違反「平等原則」之虞。換言之，數罪併罰之一罪不得易科罰金或不得易服社會勞動時，反因數罪併罰之規定而不得依刑法第41條第1項至第4項及第7項之規定易科罰金、易服社會勞動或折算刑期，而失公允；又因應執行刑逾6月之情形不適用該條項規定，對人民自由權造成不必要之限制，從而賦予被告有上開選擇權，則被告分析利害得失後所做選擇，即無所謂違反平等原則之問題。
是以，無論係以形式上之條文變更判定有利行為人與否，或對於具體個案數罪併罰定刑之直接因素實質影響，仍認修正後之刑法第50條規定較有利於行為人，而應適用修正後之規定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、刑法第2條第1項但書、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃顗雯到庭執行職務。
中華民國102年4月17日
刑事第四庭法官姚銘鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年4月17日
書記官凃庭姍附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。