裁判字號：臺灣臺北地方法院107年簡上字第10號民事判決
裁判日期：民國108年01月18日
裁判案由：排除侵害等
臺灣臺北地方法院民事判決107年度簡上字第10號上訴人 陳高城 訴訟代理人 謝智潔 律師被上訴人 劉華冑 訴訟代理人 王志哲 律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國106年
9月14日本院臺北簡易庭105年度北簡字第2426號第一審判決提起上訴，本院於民國107年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第十項關於上訴人得免為假執行之擔保金額更正為新臺幣伍佰伍拾捌萬壹仟捌佰捌拾壹元。
事實及理由本件被上訴人主張上訴人無權占用被上訴人共有之門牌號碼臺
北市○○區○○街○○巷○號地下建物（下稱系爭建物），請求上訴人拆除附圖所示面積分別為73.81、12.25平方公尺之E、F部分（下稱E、F部分）建物周圍牆面及地上營造物，回復原狀騰空返還予被上訴人及其餘共有人，原審就E、F部分均判決被上訴人勝訴判決，經上訴人提起上訴，被上訴人嗣於本院撤回對於F部分之請求，為上訴人所同意（見本院卷第15
3頁、第156頁反面），上訴人對F部分敗訴判決部分之上訴即失其效力，該部分即非本院審判範圍，先予敘明。
被上訴人主張：伊於104年3月12日登記取得系爭建物所有權
應有部分1604/10000而為系爭建物共有人，被上訴人非系爭建物共有人，竟無權占用E部分，受有利益，致伊受有損害，爰備位依民法第767條、第821條、第179條前段規定，請求上訴人將E部分周圍牆面及地上營造物拆除，回復原狀騰空遷讓返還予伊及其他共有人全體，及給付相當於租金之不當得利共計3萬3035元，暨自105年12月1日起至返還上開建物之日止，按月給付被上訴人相當租金之不當得利1612元予伊等語（原審就上開部分為上訴人敗訴判決，駁回被上訴人其餘請求，上訴人不服提起本件上訴，被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服，不在本院審理範圍），為答辯聲明：上訴駁回。
上訴人則以：伊於68年間向第一手屋主 陳繼纓 購買門牌號碼為
臺北市○○街○○巷○○號房屋及坐落基地（下稱17號房地），而陳繼纓購入17號房地時已與建商約定E部分由陳繼纓專用，可見大樓各承購戶、建商與地主間就E部分已成立分管契約，被上訴人取得系爭建物共有權，亦應受分管契約約定之約束，而伊購入17號房地，取得陳繼纓就E部分之專用權限，即非無權占用E部分等語，資為抗辯，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
兩造均不爭執：㈠被上訴人於104年3月12日取得系爭建物所
有權應有部分1604/10000，為系爭建物共有人。㈡上訴人於68年間向第一手屋主陳繼纓買受17號房地，與陳繼纓簽有買賣契約，上訴人就系爭建物並無所有權應有部分。㈢系爭建物E部分，面積為73.81平方公尺，現由上訴人占有使用。此有系爭建物登記公務用謄本、買賣契約、臺北市政府松山地政事務所函覆土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）在卷可參（見原審卷第121-132頁、本院卷第24-35頁），堪信為真。
被上訴人主張上訴人無權占用E部分，依民法第767條、第82
1條、第179條規定請求上訴人應拆除E部分周圍牆面及地上營造物拆除，回復原狀騰空遷讓返還予被上訴人及其餘共有人，及給付相當於租金之不當得利，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，經查：
㈠按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人，各共
有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第817條第1項、第818條定有明文。稱分管契約者，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，是得主張分管契約效力者，僅限於共有人。如非共有人，本無權就他人之共有物有使用收益之權，自無從以具有分管協議而可使用他人之共有物（大法官會議解釋第349號解釋意旨參照）。復按物權除依法律或習慣外，不得創設，民法第757條定有明文，其中由習慣所創設之新物權，須明確合理，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示，且具備慣行之事實及法的確信者，始得予以承認，以促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定，此觀該條98年之修正意旨即明。又不動產物權，依書面法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，亦為同法第
758條所明定。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條有明文規定；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文，又無權占有他人之土地或房屋，可獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院著有61年台上字第1695號判例參照）。
㈡系爭建物為被上訴人與其餘共有人所有，上訴人並非共有人，
此有建物登記謄本在卷為憑（見原審卷第119-132頁），上訴人亦自承其就系爭建物並無所有權應有部分（見本院卷第71頁反面），則上訴人既非系爭建物共有人，其主張與系爭建物其餘共有人就E部分成立分管契約，就E部分有專用權限，得以使用E部分云云，已難認有據。上訴人雖主張建商於辦理系爭建物所有權第一次登記時，未依建商與其前手陳繼纓間買賣契約約定，登記陳繼纓為系爭建物共有人，而上訴人為系爭建物所在之華南花園別墅社區之區分所有權人，系爭建物為該社區之共有部分，為防空避難室，供共同使用，依公寓大廈管理條例第3條第4款規定：「共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者」，應屬共用部分云云，並提出買賣契約書、廣告及臺北市松山地政事務所建築改良物勘測成果表為證（見本院卷第24-39頁、第86頁），惟建商縱未依建商與陳繼纓間買賣契約關係，將系爭建物所有權應有部分登記為陳繼纓所有，依民法第758條規定，陳繼纓及嗣後向陳繼纓買受第17號房地之上訴人既未登記取得系爭建物所有權應有部分權利，自非系爭建物共有人。而臺北市松山地政事務所建築改良物勘測成果圖固記載系爭建物為防空避難室，惟系爭建物之用途如何與所有權歸屬係屬二事，上訴人徒以其為17號建物所在之華南花園別墅社區區分所有權人，系爭建物為該社區之共有部分，為防空避難室而供共同使用為由，遽謂其為系爭建物共有人，難認可採。
㈢上訴人既非系爭建物共有人，其主張與共有人間就E部分成立
分管契約，其得專用E部分云云，並非可取，已如前所述，況且，上訴人雖主張：其於68年間向陳繼纓買受第17號房地時，陳繼纓即告知上訴人，陳繼纓與建商及其他共有人已約定將地下室專用部分即E部分約定由陳繼纓專用，陳繼纓並出示華南花園別墅廣告圖平面，圈出E部分位置及範圍，並將E部分點交予上訴人，上訴人已多年專用E部分，其餘共有人均無異議，可見其有權使用E部分云云，並舉買賣契約及廣告為證（見本院卷第24-39頁），然查：
⒈上訴人與陳繼纓間就17號房地所簽訂之買賣契約第1條固記載
：「房屋位置及面積：甲方（即陳繼纓）訂購之房屋為本別墅編號第吉棟第壹樓F戶如後附平面圖所示，其面積係包括本戶室內與室外陽台、走廊、樓梯間，電梯間及其他公共設施之分攤面積綜合計算共約51.56建坪。（一樓含地下室22.74坪）惟實際面積應以日後地政機關丈量結果為準。丈量結果倘與上開坪數誤差在百分之一程度以內者，雙方均無異議。若誤差超越百分之一以上時，雙方同意就誤差之坪數按後列房屋價款比例計算多退少補。」（見本院卷第25頁），然並未明白約定E部分係由上訴人專用，實無從僅由上訴人以面積計算數量近似及上訴人所言陳繼纓點交第17號房地一併點交E部分等節，逕推得上開買賣契約第1條約定所指地下室即為E部分。
⒉又上開買賣契約僅為陳繼纓與建商間所簽訂，並無從據此推認
其他系爭建物共有人與建商間買賣契約亦約定E部分為陳繼纓專用。上訴人雖另提出建案廣告圖面及其上標註為證（見本院卷第36-37頁），惟被上訴人已爭執該圖面形式上真正，且上訴人亦未舉證證明該圖面為建商銷售本社區建案時所製作並出示予買方，而為買賣契約之一部，況上訴人自承該建案廣告圖面之標註為陳繼纓所為（見本院卷第190頁），是以上訴人僅以上開廣告圖面及陳繼纓自行標註之註記，即謂建商已與其餘共有人約定E部分由陳繼纓專用云云，殊不足採。
⒊至證人即華南花園別墅社區總幹事 蘇中港 證稱，系爭建物係登
記防空避難室及商場使用，但因電梯僅至一樓而無法供商場使用，住戶即將系爭建物變更為停車空間，而其於擔任總幹事期間，上訴人雖按時繳納費用，其他住戶並無異議，然其於102年間係依舊有電腦資料而為車位普查，不能確認該電腦資料之依據及是否正確等語（見原審卷第109-112頁），可知社區管理委員會係依據來源不明之資料及系爭建物使用現狀，調查系爭建物現由何人占用，收取費用，並不足以反推使用或繳費者即當然有權使用，而系爭建物共有人單純沉默，亦不足認全體共有人均同意上訴人占用E部分。
㈣據此，上訴人占用E部分建物，而未能證明其具占用之合法權
源，被上訴人依民法第767條、第821條、第179條前段規定，請求上訴人拆除E部分建物周圍牆面之地上營造物，回復原狀騰空遷讓返還被上訴人及其餘共有人，及請求上訴人給付相當於租金之不當得利，應為可取。又被上訴人主張上訴人就其占用期間應給付如附表所示不當利益，上訴人就金額部分未予爭執，是以被上訴人請求上訴人如數給付，亦為可採。
綜上所述，被上訴人依民法第767條、第821條、第179條前
段之規定訴請上訴人將E部分面積73.81平方公尺建物之周圍牆面及地上營造物拆除，回復原狀騰空遷讓返還予被上訴人及其他共有人全體，並給付被上訴人如附表所示金額，為有理由，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
又本件非民事訴訟法第427條第1項、第2項所列應適用簡易
訴訟程序之事件，惟兩造於第一審適用簡易程序，並未抗辯而為本件言詞辯論，依民事訴訟法第427條第3項規定，視為已合意適用簡易訴訟程序，本件訴訟標的價額業經核定為558萬1881元，原判決第十項宣告上訴人得免為假執行之擔保金額即屬有誤，爰更正如主文第3項所示。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第43
6條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國108年1月18日
民事第五庭審判長法官匡偉
法官楊承翰法官唐于智以上正本係照原本作成。
如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後二十日內，以適用法規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。
若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國108年1月18日
書記官鞠云彬附表：
┌────────────────────────────┐│一、上訴人應給付給付被上訴人相當於租金之不當得利3萬3035││元部分（即自被上訴人104年3月12日取得系爭建物所有權││之日起計算至至105年11月30日止，按被上訴人之應有部分││計算之金額，各月金額見原審卷第161頁）：││⒈104年3月9913元*（20/31）+104年4月9913元+104年5月││9913元+104年6月9936元+104年7月9936元+104年8月9936元││+104年9月9958元+104年10月9958元+104年11月9958元+104年││12月9958元+105年1月9980元+105年2月9980元+105年3月99││80元+105年4月9980元+105年5月1萬3元+105年6月1萬3││元+105年7月1萬25元+105年8月1萬25元+105年9月1萬25││元+105年10月1萬47元+105年11月1萬47元＝20萬5956元（元││以下四捨五入）││⒉20萬5956元×1604*10000＝3萬3035元（元以下四捨五入）│├────────────────────────────┤│二、上訴人應自105年12月1日起至返還上開建物之日止，按月││給付被上訴人相當租金之不當得利1612元部分（即按被上訴││人應有部分計算之金額）：││105年11月估算租金1萬47元（見原審卷第161頁）*1604/││10000＝1612元（元以下四捨五入）│└────────────────────────────┘