裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年軍上字第2號刑事判決
裁判日期：民國100年02月21日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度軍上字第2號上訴人國防部高等軍事法院高雄分院檢察署檢察官被告林宇恒上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院99年度上更一字第6號中華民國100年1月7日第二審判決（起訴案號：國防部中部地方軍事法院軍事檢察署98年度偵字第045），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之判決，而向高等法院提起上訴者，以判決違背法令為限，軍事審判法第181條第5項定有明文。是以高等法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，依同法第206條第1項準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌之一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（參照最高法院92年台上字第3268號、91年台上字第5295號裁判）。本案被告自偵查起一再否認有殺害被害人 王靖慧 之犯意，辯稱僅為傷害故意，毫無悔意，且被害人王靖慧受傷之部位及程度，在在顯明被告欲致被害人王靖慧於死及其犯案手段之兇殘，原審及二審軍事檢察官就被告殺害被害人王靖慧未遂之行為，皆具體求處有期徒刑12年之重刑，惟第二審判決僅以被告於審判期日坦承犯案，未依發回更審意旨查第一審判決量刑之依據，且在事實相同之情形下，竟量處被告殺人未遂法定刑度最低之5年有期徒刑（第一審量處應執行有期徒刑12年，撤銷發回前審量處有期徒刑8年），惟未說明其說明，原判決顯違反罪刑相當之比例原則及有判決不備理由之違法云云。
二、本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍論處被告殺人未遂罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查刑事訴訟法第370條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，即所謂不利益變更之禁止；此項限制，於檢察官或自訴人為被告之不利益而合法上訴者，不適用之。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件於第一審判決後，第一審檢察官為被告之不利益而提起第二審上訴，被告則為其利益而提起第二審上訴，檢察官上訴意旨為第一審量刑過輕，違反罪刑相當原則而有不當等語，被告上訴意旨以其並無殺人犯意，所為應構成普通傷害罪等語。惟原判決撤銷第一審關於對被害人王靖慧殺人未遂部分之判決（被告另犯傷害被害人 王陳珠官 、王建承部分，業經判決不受理，並移送臺灣臺中地方法院檢察署偵辦），改判論處被告殺人未遂罪，處有期徒刑5年，已詳述其所憑之證據及認定之理由，並說明第一審判決主文僅記載「 林宇恆 殺人未遂三罪，各處有期徒刑10年、6年、5年」，未明示上開所量刑度，各係被告對於殺害何人未遂所處之刑，且理由亦未詳予說明，以致無從區別，乃生主文矛盾及理由不備之不當」（見原判決第9頁第26行至30行）；且敘明「爰審酌被告身為現役軍人，本應遂行保國衛民之職僅，僅因感情生變，及遭前女友王靖慧之友人毆打，即起殺人犯意，對被害人痛下殺手，致被害人身受重傷，已嚴重危害被害人生命安全及社會秩序，其惡性不可謂不重大，惟考量被告行為時年僅18歲餘，正值血氣方剛之年紀，所犯實係為情所困，又於審理中坦承犯行，表示深切悔悟，且被告並無前科紀錄，並已與被害人達成和解等一切情狀，認公訴人就被告殺害王靖慧未遂犯行，應從重量刑，檢察官具體求處有期徒刑12年，顯屬過重，為無理由」（見原判決第10頁第5行至第18行），將第一審判決關於被告對於被害人王靖慧殺人未遂部分判決撤銷改判諭知較輕之刑（有期徒刑5年），並無違背不利益變更禁止原則；又刑法第271條第1項、第2項規定「殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之」，原審就刑法第57條各款所列事項，已審酌被告之一切情狀，於依未遂犯規定減輕其刑後，量處有期徒刑5年，既已詳為說明，此乃事實審法院職權之適法行使，且未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，難謂有何違法之處。
三、原判決對於認定被告犯罪事實，已依卷證資料詳述其依據及理由，並說明審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，經核於法並無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決量以最低度刑，有違反罪刑相當之比例原則，且原判決未說明其理由，亦有理由不備違法云云，所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國100年2月21日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳欽賢法官張桂美以上正本證明與原本無異。
書記官魏芝雯中華民國100年2月21日