裁判字號：臺灣橋頭地方法院111年審訴字第435號刑事判決
裁判日期：民國112年04月07日
裁判案由：妨害秩序等
臺灣橋頭地方法院刑事判決111年度審訴字第435號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳柏智上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（110年度少連偵字第191號），嗣被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文庚○○成年人與少年犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，處有期徒刑玖月。
事實
一、庚○○與己○○、乙○○、林○佑（少年均遮隱、姓名年籍均詳卷，其等所涉案件處理過程，詳附表，下同）因不滿戊○○未出席唱歌聚會，且與丁○○有感情糾紛，其5人均明知高雄市湖內區之學生宿舍（地址詳卷）旁停車場及路竹高科交流道下方空地均為公共場所，聚集3人以上攜帶客觀上足對他人生命、身體、安全造成危害之鋁棒、安全帽為兇器對戊○○施強暴，可能波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，竟仍共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴並剝奪少年（即庚○○部分）即他人行動自由（即己○○、乙○○、林○佑、丁○○、辛○○部分）之犯意聯絡，先透過冰棒軟體定位戊○○所在位置後，由 陳柏凱 駕駛車牌號碼000-0000號自小客車附載乙○○、庚○○；己○○騎乘普通重型機車附載林○佑；辛○○（所涉在場助勢，亦如附表所示他案審理）騎乘普通重型機車附載丁○○，於民國110年10月17日23時34分許前至上開停車場，庚○○、己○○、乙○○、林○佑自上開自小客車後車箱拿出鋁棒3支（均未扣案），或以徒手或持鋁棒毆打戊○○之背部及四肢（傷害部分業據撤回告訴，不另為不受理諭知，詳後述），復由乙○○命令戊○○搭上上開自小客車，並強行關閉戊○○手機冰棒軟體之定位功能及毆打戊○○右臉數下，以此方式阻止其自由離去或對外求援，而剝奪戊○○之行動自由，嗣眾人抵達路竹高科交流道下方，庚○○、己○○、乙○○、林○佑復持上開鋁棒或以徒手續毆打戊○○；丁○○亦持安全帽及上開鋁棒或以徒手毆打戊○○之背部、腳，致戊○○受有左側第七肋骨及右側第十肋骨骨折、四肢多處擦挫傷之傷害。
二、案經戊○○訴由高雄市政府警察局湖內分局臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、被告庚○○所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，先行說明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均自白認
罪（見本院卷第259頁、第267頁、第269頁），核與同案被告己○○於警詢、偵查、本院審理時之證述；告訴人戊○○、同案被告陳柏凱、少年乙○○、丁○○、辛○○於警詢及偵查時之證述；少年林○佑、在場證人即告訴人之友人 王郁安 、 鄧貴寬 於警詢時之證述大致相符（見警卷第4頁至第7頁、第23頁至第91頁；偵卷第51頁至第52頁、第93頁至第96頁、第127頁至第129頁、第139頁至第141頁；本院卷第85頁至第86頁），並有高雄榮民總醫院110年10月18日出具之診斷證明書、高雄少家法院110年度少調字第1536號、111年度少護字第58號刑事宣示筆錄、高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、路口監視器畫面20張在卷可參（見警卷第117頁至第121頁、第125頁、第137頁至第159頁；偵卷第145頁至第146頁）。
㈡因有上開證據，足證被告上開任意性自白核與事實相符，可
以採為認定事實之依據。故本案事證明確，被告前開犯行可堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠適用法條、新舊法之說明：
⒈刑法150條第2項加重之性質：
按犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之
一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。刑法第150條第2項，得加重其刑至二分之一，係就刑法第150條第1項之基本犯罪類型，參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命、身體、健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要（參照該條修正理由第三點），已就刑法第150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，自屬刑法分則加重之性質（最高法院111年度台上字第3244號判決參照）。
⒉兇器之認定：
所謂「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器具均屬之。查被告與其他共犯為本案犯罪所持用之鋁棒，雖未扣案，然既持之毆打造成告訴人受有肋骨骨折等傷勢，客觀上顯然具有相當危險性，當屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器無疑。另扣案之安全帽是為了保護頭部，材質應屬堅硬，若持之攻擊人，客觀上顯然也有相當之危險性，而屬兇器無疑。
⒊新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨參照），復按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」本案因被告有與上開少年共同實施犯罪、故意對少年犯罪，則其是否屬「成年人」，攸關是否依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，從而民法第12條關於成年年齡之規定如有變更，即會影響法定刑度之變更，參考上開最高法院之見解，自屬刑法第2條第1項規定所稱之法律有變更，而被告係民國00年0月生，此有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷可稽（見警卷第171頁），於案發時已滿20歲，無論依修正前、後民法第12條之規定，被告均屬成年人，皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，修正後之規定並無較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時之民法來判斷被告是否為成年人，先行說明。⒋兒童及少年福利與權益保障法加重之說明：
⑴按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，成年人
教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；另就故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質（最高法院111年度台上字第5560號、109年度台非字第60號判決意旨參照）。又成年人故意對兒童及少年犯罪，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文後段固亦有加重規定，然需所犯者為侵害個人法益之罪，始有其適用（至少需兼具社會法益及個人法益，才有依法加重之適用，最高法院99年度台上字第7203號判決參照）。
⑵查被告是成年人已如上述，告訴人戊○○則是93年4月生，同案
少年乙○○是93年5月生、林○佑是92年11月生、丁○○是93年10月生，此有上開4人之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷可稽（見警卷第163頁、第167頁至第169頁、第175頁），故本案案發時，被告係成年人，告訴人、同案少年乙○○、林○佑、丁○○，均為12歲以上未滿18歲之少年，參以被告於本院審理時亦自承知悉告訴人及同案少年均為少年，對加重沒有意見等語（見本院卷第260頁、第269頁），則被告與少年共同實施、故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其法定刑。
⑶犯刑法第150條與兒童及少年福利與權益保障法加重之關係：
刑法第150條之規定體例，既設於刑法第二編分則第七章妨害秩序罪內，則其保護之法益自係在公共秩序及公眾安寧、安全之維護，使其不受侵擾破壞，該罪所著重者係在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的而為解釋，必其憑藉群眾形成的暴力威脅情緒或氛圍所營造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受（最高法院110年度台上字第6191號判決意旨參照），故刑法第150條應屬保障社會法益，而未兼及個人法益無疑。是被告下手實施強暴之對象雖為少年，但因刑法第150條是保護社會法益，告訴人應屬間接受害，非直接被害，與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段為了保障少年之立法意旨不符，不得適用前揭規定加重其刑。惟兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段另有規定與少年共犯加重處罰之規定，此是為了防止成年人與少年共同犯罪而設，故被告夥同少年共犯刑法第150條之罪，合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段立法意旨，故與少年共同實施部分，則應予以加重，一併說明。
㈡罪名及罪數：
⒈核被告所為，係犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段
之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條第1項之成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪。⒉被告與同案被告己○○、少年乙○○、林○佑、丁○○，就上開2罪
間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又本案被告所犯刑法第150條第1項之犯罪構成要件須聚集3人以上，參照刑法條文有「結夥3人以上」者，其主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），本條應為相同解釋，毋庸於被告之主文加列「共同」，附此說明。
⒊而被告等人顯係基於同一意思決定，先犯攜帶兇器在公共場
所聚集三人以上下手實施強暴罪，嗣後再剝奪告訴人戊○○之行動自由，繼續至路竹高科交流道持續對告訴人施暴，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情未契合，應適度擴張一行為概念，認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當。故被告係以一行為而同時觸犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷（本罪因刑法第150條第2項第1款加重後，法定刑最高度與成年人故意對少年犯剝奪他人行動自由罪相等，但最低刑度較長，故依刑法第35條第2項規定為較重之罪）。
㈢刑之加重事由：
⒈按刑法第150條第2項第1款之規定係慮及行為人意圖供行使之
用而攜帶兇器，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，屬分則加重之性質，業如前述，惟此部分規定，係稱「得加重…」，而非「加重…」或「應加重…」，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，故法院對於行為人所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之行為，應參酌當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度等情，綜合權衡、裁量是否有加重其刑之必要。本院審酌被告聚集其他4名共犯（3人是少年、另有一名少年在場助勢即辛○○），在學生宿舍旁停車場、交流道下方等2處公共場所公然行凶，並分持鋁棒3支及安全帽1頂等兇器圍毆告訴人，嚴重滋擾社會秩序，造成告訴人所受傷勢非輕，案發迄今未與告訴人達成和解或為任何賠償等情，認有依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑之必要，爰依法加重其刑。
⒉查被告為本案犯行時係滿20歲之成年人，且知悉同案少年乙○
○、林○佑、丁○○均為未滿18歲之少年，均如上述，則被告與上開少年共犯意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
⒊按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從
一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院112年度台上字第776號、108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）；又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人與少年共同實施犯罪」及「成年人故意對少年犯罪」之二種加重條件，前者係為防止成年人與少年共同犯罪而設，後者係為保障少年之安全，並補充刑法刑度之不足，各有其立法用意，僅為求法條文句簡潔始合併於同一條文，並非就同一刑罰加重事由或立法目的而有二個以上之加重規定，二者間並無競合重疊或擇一適用之關係，是此二項加重事由應依法遞加重之（最高法院96年度台上字第4778號判決參照）。而被告與少年共同故意對少年犯剝奪他人行動自由罪，依照上開見解，應加重兩次，但此罪係屬想像競合犯其中之輕罪，依照刑法第55條應論處意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，已如上述，惟此部分想像競合輕罪加重部分，依照最高法院之見解，由本院於後述依刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分加重其刑事由。
⒋被告因同時有上述2種加重事由(即刑法第150條第2項第1款、
兒童與少年福利權益保障法第112條第1項前段)，爰依刑法第70條規定遞加之。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人僅因細故而有糾紛，卻不思理性解決紛爭，竟夥同少年在公共場所公然施暴，嗣後另剝奪告訴人即少年之行動自由，並再次施暴，造成告訴人所受傷勢非輕，不僅侵犯告訴人之身體、行動自由法益，並對公眾安寧及社會安全秩序造成相當程度之滋擾，所為實有不該；並審酌被告前已有同樣的妨害秩序之前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第25頁至第26頁），且就剝奪他人行動自由罪部分有兩次加重事由；復考量被告雖已坦承犯行，然未與告訴人達成和解或為任何賠償之犯後態度；末衡被告自陳高職肄業之智識程度、入監前業鐵工、與父親同住、偶爾交錢回家給父親（見本院卷第269頁）等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
三、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項、第4項定有明文。又除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收(最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照)。經查：
㈠未扣案之鋁棒3支雖係供被告為本案犯行所用之物，然均是同
案被告己○○所有且已經丟棄，業據同案被告己○○供述明確（見本院卷第85頁），則上開鋁棒既非被告所有，亦無證據證明被告對之有事實上處分權，也不是違禁物，故不予宣告沒收或追徵。
㈡另扣案之安全帽1頂，則係少年丁○○所有交予警方查扣，業據
少年丁○○於警詢時供述在內（見警卷第51頁至第52頁），並不屬於被告所有，亦非違禁物，故無從併予宣告沒收，檢察官聲請宣告沒收，於法不合，一併說明。
參、不另為不受理部分：末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文；又告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第239條亦有明文，此即所謂告訴之主觀不可分原則，而此所稱「共犯」係指包括共同正犯、教唆犯、幫助犯之廣義共犯而言（最高法院98年度台上字第3960號、99年度台上字第1370號判決意旨參照）。查告訴人告訴被告傷害部分，雖同經檢察官提起公訴，認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條前段規定，須告訴乃論。茲因告訴人與同案被告己○○調解成立，並具狀撤回對同案被告己○○之告訴，有本院調解筆錄、撤回告訴暨刑事陳述狀各1份在卷可參（見本院卷第127頁、第139頁至第141頁），依前揭說明，告訴人撤回告訴之效力，亦及於共犯即被告，且公訴意旨所指罪名與本院前述判決有罪部分，有想像競合裁判上一罪關係，就被告被訴傷害部分，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國112年4月7日
刑事第五庭法官黃志皓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20
日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年4月7日
書記官謝怡貞附表：
乙○○林○佑丁○○辛○○所涉妨害秩序等案件，另由臺灣高雄少年及家事法院審理。己○○所涉妨害秩序等案件，經本院以111年度簡字第2402號判決處有期徒刑伍月。陳柏凱經檢察官為不起訴處分。附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。