裁判字號：最高法院100年台上字第6930號刑事判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六九三○號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告李登嵐選任辯護人文聞律師
凃成樞律師 李柏杉 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年七月二十一日第二審判決（一００年度上訴緝字第一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第一一三五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，變更原檢察官起訴法條改判論處被告李登嵐轉讓第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第三百條定有明文。而所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。本件檢察官起訴：「被告於民國九十八年四月十七日十三時二十三分許使用行動電話門號0000000000號，與 彭宣蓉 相約於同日十四時許，在台北市○○區○○路○○○巷口，以新台幣二千元之價格，販賣第三級毒品愷他命四小包予彭宣蓉，當場收取彭宣蓉交付之現金五百元，並將賒帳一千五百元記載在筆記本內」等情（見起訴書事實欄）。原審經審理結果認定：「被告於九十八年四月下旬某日某時許，與友人彭宣蓉約在其住處樓下之臺北市○○區○○路○○○巷口碰面聊天時，將摻有愷他命之香菸無償轉讓予彭宣蓉施用一次」等情（見原判決第一頁），其所認被告犯罪時間為「九十八年四月『下旬』某日某時許」，而所謂「下旬」，一般指當月二十日至同月底之期間，而起訴書所特定之「九十八年四月十七日」，一般指「中旬」期間，則原判決所認「被告於九十八年四月下旬某日某時許，將摻有愷他命之香菸無償轉讓予彭宣蓉施用一次」與檢察官所起訴「被告於九十八年四月十七日十四時許販賣第三級毒品愷他命四小包予彭宣蓉」，其社會基本事實並非同一，原判決依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條予以判決，難認適法。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂「法律有規定者」，同法第一百五十九條之二、一百五十九條之三、一百五十九條之五之規定均屬之。而依刑事訴訟法第一百五十九條之二明定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得採為證據。並應於判決中敘明其符合傳聞例外之理由，不得以被告或其選任辯護人主張該警詢之陳述無證據能力而未經調查逕予排除。本件證人彭宣蓉於審理中已到庭具結作證並接受交互詰問，其陳述與先前之警詢中陳述不符，則彭宣蓉警詢中之陳述是否具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，原判決並未比較說明，僅以「被告之辯護人已提出爭執」，即排除彭宣蓉警詢中陳述之證據能力，自與證據法則有違。㈢無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內於其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違法。檢察官認被告涉有販賣毒品犯嫌，係以證人彭宣蓉警詢、偵查中一致之證述，佐以記載「觀月一五００」之扣案筆記本為依據。依第一審所勘驗之偵訊錄影光碟（見第一審卷第七十二頁以下），彭宣蓉與檢察官間之問答對話，並無意識不清之呈現，其被詢及有關毒品買賣數量及價格，亦由證人主動陳述，尚有「（檢察官問：二千五百元？）不是，是二千元」之糾正檢察官問話情形（見第一審卷第八十二頁），而該扣案之筆記本上僅記載「觀月一五００」字樣，彭宣蓉於警詢時已能為：「伊係以二千元買四包愷他命，已給付五百元，尚欠一千五百元」之陳述（見偵查卷第一０七頁），且核與被告於第一審審理中所供承：「確有收受五百元，證人尚欠一千五百元。」等語（見第一審卷第十二頁）不謀而合，上情如可採認，自足為不利被告之佐證。原判決就此不利被告之證據，何以不足以採為論罪依據，未為任何說明，亦有不備理由之違誤。㈣原判決理由固說明「況依卷附被告所使用門號0000000000號行動電話通聯記錄所示，九十八年四月十七日十三時二十三分十一秒時，被告有與證人彭宣蓉所使用門號0000000000號行動電話通話，當時被告之行動電話基地台為『新北市三重區（原台北縣三重市○○○路○段○○○號樓頂』，而證人彭宣蓉之住處位於『台北市○○區○○路○○○巷』，兩處相距非近，衡情被告是否能於十分鐘內自新北市三重區驅車前往證人彭宣蓉前開台北市北投區住處巷口交易毒品愷他命，亦非無疑」等語（見原判決第十二頁第三至十一行）。然本件起訴事實係認被告於九十八年四月十七日「十三時二十三分許」，使用0000000000號行動電話，與彭宣蓉相約於同日「十四時許」，在台北市○○區○○路○○○巷口販賣第三級毒品愷他命四小包予彭宣蓉等情。原判決未就檢察官所指電話通聯與相約見面交易時間有「三十餘分鐘」差距之事實為判斷依據，卻以被告能否於「十分鐘內」自新北市三重區到達台北市北投區彭宣蓉住處巷口加以質疑，而為有利被告之認定，亦有未合。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年十二月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十二月十二日
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