裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第452號刑事判決
裁判日期：民國97年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第452號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣彰化監獄執行中）選任辯護人 王士銘 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵緝字第五九二號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年貳月；如附表壹所示之販賣第一級毒品所得沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月；如附表貳所示之販賣第二級毒品所得沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年貳月；如附表壹所示之販賣第一級毒品所得沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表貳所示之販賣第二級毒品所得沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「四木」）前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院於民國92年11月6日以九十一年度訴字第一二九三號判決，分別判處有期徒刑十月、五月，應執行有期徒刑一年二月，緩刑四年確定；又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院於93年9月2日以九十三年度訴字第六五一號判決，分別判處有期徒刑一年二月、八月，應執行有期徒刑一年九月確定；嗣由本院以九十四年度聲字第四四六號裁定撤銷首揭案件之緩刑宣告確定，上開二案經送監接續執行，於95年5月8日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間，復因違反保護管束應遵守事項情節重大，於96年6月7日經撤銷假釋，再送監執行殘刑，現仍在臺灣彰化監獄彰化分監執行中（不構成累犯）。詎其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一級、第二級毒品，均不得販賣，竟意圖營利，而分別基於反覆販賣第一級毒品海洛因之犯意，及基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，（一）自95年11月間之某日起，由 陳惠芬 以其所有之0000000000號之行動電話，撥打甲○○所持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，相約在彰化縣○○鄉○○路旁、彰化縣北斗鎮上之七星飯店等地點，以新臺幣（下同）一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳惠芬十次，以二千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳惠芬五次、以三千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳惠芬三次，另又以四千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳惠芬一次，迨最後一次於96年2月中旬之某日，再以四千元之價格，在彰化縣○○鄉○○路旁，販賣第一級毒品海洛因予陳惠芬，共計販賣第一級毒品海洛因予陳惠芬二十次。（二）及自96年2月中旬之某日起，在彰化縣○○鄉○○路旁等地點，以五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 陳姿賢 三次，及以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳姿賢二次，迨最後一次於96年3月底之某日，再以一千元之價格，在彰化縣○○鄉○○路旁販賣第一級毒品海洛因予陳姿賢，共計販賣第一級毒品海洛因予陳姿賢六次。（三）自96年3月間之某日起，由 廖宗 第以其持用之0000000000號行動電話撥打甲○○所持用之0000000000號、0000000000號之行動電話，相約在雲林縣西螺鎮西螺大橋附近、彰化縣員林鎮特力屋賣場前、彰化縣鹿港鎮某OK便利商店、彰化縣溪州鄉之省錢超市前等地點，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予 廖宗第 四次，又以一千五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因予廖宗第二次，迨最後一次於96年4月初之某日，在員林鎮特立屋前，以四千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予廖宗第，共計販賣第一級毒品海洛因予廖宗第七次。另於自96年3月起至96年4月初間之某日，以二千元之價格，在彰化縣員林鎮特立屋前，販賣第二級毒品甲基安非他命予廖宗第一次。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關於證據能力部分：本案認定被告甲○○有罪所引用之供述證據及非供述證據，經公訴人、被告及其辯護人均同意證據有證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於本院行準備程序、審理程序時坦承不諱。且查:
（一）證人陳惠芬於偵查中結證陳:「（與甲○○的交易模式?）我於95年11月起，都是以0000000000號撥打他的0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號的行動電話，在電話中我們約定數量、地點後，我們再去現場交易，以此模式，向他購買了二十次，每次約買了一千元至四千元不等，最後一次，是在96年2月中旬，○○○鄉○○○路，向他買了四千元，我們交易的地點都○○○鄉○○○路旁及北斗鎮七星飯店。」等語明確；及被告於本院審理中自承:「（分別賣多少錢？）一仟元的十次，四千元的二次，二千元的五次，三千元的三次。」等語不諱。
（二）證人陳姿賢於偵查中結證稱:「我分別向甲○○買過六次，每次五百元到一千元不等。」、「（最後一次向甲○○購買毒品是在何時?）是在96年3月底，○○○鄉○○路旁，買一千元的海洛因。」等語明確；及被告於本院審理中自承:「（這六次的分別賣多少錢？）五百元及一仟元各三次。」等語明無諱。
（三）證人廖宗第於偵查中結證稱:「（與甲○○的交易模式?）對甲○○的部分，我自96年3月份開始，都以自己持有之0000000000號行動電話撥打他的0000000000號、0000000000號之行動電話，在電話中，我們會約定數量、地點後，我們再去現場交易，以此模式，向他購買海洛因七次，每次約一千元到四千元不等，而安非他命則向他買過一次二千元，我們交易的地點都在雲林縣西螺鎮西螺大橋附近、彰化縣員林鎮特力屋賣場前、彰化縣鹿港鎮某OK便利商店、彰化縣溪州鄉之省錢超市，最後一次購買毒品是在4月初在員林鎮特立屋前，向甲○○買了四千元的海洛因。」等語明確；及被告於本院審理中自承:「（海洛因賣七次，分別賣多少錢？）四千元的一次，一仟元四次，一千五百元二次。」、「（你在哪裡賣安非他命？）被告員林鎮特力屋。」等語不諱。
（四）又被告與證人陳惠芬、陳姿賢、廖宗第彼此間並無特殊交情可言，參酌海洛因及甲基安非他命均物稀價貴，且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，茍無利可圖，應無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品給予他人吸食之可能；況被告復於本院審理中自承:「（為何要賣毒品？）因為我自己也要施用毒品，所以需要錢。」等語，足認定被告販入海洛因、甲基安非他命之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實，是被告具有營利意圖甚明。
叁、論罪科刑：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，被告基於營利之目的，販賣第一級毒品海洛因予證人陳惠芬、陳姿賢、廖宗第三人，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又被告基於營利之目的，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人廖宗第，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之行為，應為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於反覆實施之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院九十六年度臺上字第一七二號、九十五年度臺上字第四六八六號、九十五年度臺上字第一0七九號判決參照）；且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。本案被告意圖營利，於密切接近之時、地，販賣第一級毒品海洛因共三十三次，顯係出於反覆、延續販賣第一級毒品海洛因之單一行為決意至明，在行為概念上，其多次販賣海洛因之行為，應評價認係實質上一罪之集合犯，均僅成立一販賣第一級毒品罪。被告上揭所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別、行為互異，應分論併罰。又被告所為如犯罪事實欄所示之多次販賣第一級毒品犯行，及一次販賣第二級毒品犯行，本院酌以其上開販賣海洛因、甲基安非他命所得（分別詳見附表壹、貳所載）尚非龐大，與大量販賣毒品之大毒梟相較，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，因此倘仍遽以處法定本刑之最低刑度，均仍嫌過重，依被告所為上開多次販賣第一級毒品犯行，及一次販賣第二級毒品犯行之犯罪情狀，相較於毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之法定刑而言，在客觀上均足以引起一般人之同情，爰各依刑法第五十九條之規定，予以酌減其刑。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、其所為如事實欄所載販賣海洛因、甲基安非他命之期間、次數、手段、所得財物之情節、犯罪後坦承全部犯行、深具悔意之態度等一切情狀，分別各量處如主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。
（二）復按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度臺上字第二四一九號判決意旨參照）。查被告販賣第一級毒品海洛因予陳惠芬之所得為三萬七千元（販賣一千元共十次、販賣二千元共五次、販賣三千元共三次、及販賣四千元二次），販賣第一級毒品海洛因予陳姿賢之所得為四千五百元（販賣五百元共三次、及販賣一千元共三次），販賣第一級毒品海洛因予廖宗第之所得為一萬一千元（販賣一千元共四次、及販賣一千五百元共二次、販賣四千元一次），總計被告販賣第一級毒品海洛因之所得共五萬二千五百元；另被告販賣第二級毒品甲基安非他命予廖宗第一次之所得為二千元，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分別諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）本案雖扣得門號為0000000000號之行動電話一支、海洛因一包（毛重零點四四公克）、玻璃吸食器一支、注射針筒一支等物，惟被告於偵查中自承其有施用第一級、第二級毒品之習慣，復無證據證明上揭扣案物品與被告本件販賣毒品有關，自不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳茂榮到庭執行職務中華民國97年5月30日
刑事第三庭審判長法官姚銘鴻
法官林秉暉法官吳俊螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年5月30日
書記官林怡吟附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表壹（被告販賣第一級毒品所得）新臺幣伍萬貳仟伍佰元附表二（被告販賣第二級毒品所得）新臺幣貳仟元