裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第64號刑事判決
裁判日期：民國95年03月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第64號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在台灣桃園監獄執行中）選任辯護人 江仁俊 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10591號），並更正起訴法條後，本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以銀元叁佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。扣案土造霰彈槍拆解後所餘之火藥壹點叁公克沒收。
事實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，經本院以93年度桃簡字第1209號及94年度訴字第1630號分別判處有期徒刑8月、1年確定，於民國94年7月23日入監執行，目前仍在執行中（不構成累犯）。詎猶不知悔改，明知某姓名、年籍不詳綽號「阿草」之成年男子於92年間所遺留在甲○○位於桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號住處之直徑30mm、高185mm之金屬圓管，將煙火類火藥、鋼珠填充於內，外接拉線，製造具有殺傷力之土造霰彈槍1支，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制可發射金屬具有殺傷力之槍械，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有之犯意，將「阿草」所遺留之上開土造霰彈槍放置在桃園縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號住處，未經許可而持有之，嗣於94年6月1日下午2時40分許，為警在上址查獲，並扣得該土造霰彈槍1支。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告審判外之自白筆錄：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。查被告甲○○於準備程序、審判期日對於公訴檢察官提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
二、次按除前三條（即刑事訴訟法笫159條之1至159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法笫159條之4定有明文。經查，卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟均係具公務員身分之司法警察等本於法定職務所製作，其中搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表更係當場為之，並交付所有人、持有人或保管人
1份，如有錯誤可請求當場更正，可信性極高，衡諸上開規定，上開文書自均得為證據，而具有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法笫159條笫1項定有明文。而上開條文所謂「法律另有規定者」係指同法笫159條之1至第159條之5及第206條等規定。經查，卷附內政部警政署刑事警察局94年9月8日刑偵五字第0940136881號鑑驗通知書及95年3月2日刑偵五字第0950024294號函各1份，固係被告以外之人於審判外之書面陳述。惟依刑事訴訟法笫198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。
但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，業經法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函釋在卷。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、國防部憲兵司令部情報處刑事鑑識中心為「槍彈比對鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是本件扣案霰彈槍有無殺傷力鑑定，雖由桃園縣政府警察局桃園分局送請內政部警政署刑事警察局鑑定，但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，該鑑定機關依刑事訴訟法笫206條所出具之書面鑑定報告，屬上開刑事訴訟法笫159條第1項規定中之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告迭自警詢、偵查及本院審理中均坦承於上開時、地持有具有殺傷力之土造霰彈槍1支，而被告於94年6月1日為警查獲時，在被告住處抽屜內亦扣得上開土造霰彈槍1支，此有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄1份在卷可稽（參偵查卷第20頁至第24頁），另扣案之土造霰彈槍1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經以檢視法、X光透視法、拆解法、燃燒試驗法、呈色試驗法、氣相層析質譜分析法、紅外線光譜分析法及掃瞄式電子顯微鏡、X射線能譜分析法鑑驗結果認為：「土製砲管1支，經檢視係以直徑30
mm、高185mm之金屬圓管為容器，重258.5g，管外以黑色膠帶環繞，砲管口螺絲有小孔拉出一條紋線，線端結成拉環。經X光透視及拆解後，內有直徑15mm、高10mm之金屬管，一端開口，另一端以蠟及紙棉片包含72顆細小鋼珠而封住金屬管口，再用螺帽及螺絲拴緊，內含煙火類火藥1.3g（經送請本局鑑識科鑑識認係煙火類火藥）及細塑膠管，細塑膠管內穿有拉炮及紋線1條，此紋線自螺絲小孔延引出砲管之外。
結合細塑膠管、螺絲、螺帽之紋線拉環，經實際拉引測試，紋線一經拉扯與細塑膠管摩擦便爆炸發火，引起密閉圓柱體內火藥同時爆炸，因而將臘棉內小鋼珠延金屬管口迅速射出。依其結構研判認係拉發裝置具殺傷力之鋼管爆裂物」、「本案土製砲管1支，係以直徑30mm、高185mm之金屬圓管為容器，內有直徑15mm、高10mm之金屬管，內含煙火類火藥1.3g，其一端開口，另一端以蠟及紙棉片包含72顆細小鋼珠而封住金屬管口，再用螺帽及螺絲拴緊，結合細塑膠管、螺絲、螺帽之紋線拉環，紋線一經拉扯與細塑膠管摩擦便爆炸發火，將會引起密閉圓柱體內火藥同時爆炸，因而將臘棉內小鋼珠沿金屬管口迅速射出。依其結構及試射結果，研判紋線拉扯引燃火藥後，因火藥產生之壓力推射出彈丸為主，而非係引燃火藥而生之爆炸效應傷害為主」，此有該局94年9月
8日刑偵五字第0940136881號鑑驗通知書及95年3月2日刑偵五字第0950024294號函各1紙附卷足憑（參偵查卷第41頁及本院卷），故認扣案物應具殺傷力或破壞性，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之土造霰彈槍。是被告持有具殺傷力或破壞力之土造霰彈槍犯行，應可確認。
二、按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第3370號判決意旨參照）。查槍砲彈藥刀械管制條例第11條雖先於89年7月5日修正公布（同年月7日生效），嗣於94年1月26日再次修正公布（同年月28日生效），最新修正公布之規定係將原條例第8條與第10條、第11條合併修正移列為修正條文第8條，原條例第10、11條刪除，依前揭說明，被告持有土造霰彈槍之行為，乃行為之繼續而非狀態之繼續，其持有行為繼續至94年1月28日新法施行後，故不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，自應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定論處。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有土造霰彈槍罪。又被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之土造霰彈槍之行為，所犯為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金之重罪，然被告僅因為朋友遺留而持有上開土造霰彈槍，上開扣案之土造霰彈槍亦在被告家中抽屜內查獲，被告並未持之為其他犯罪，以本件犯罪之具體情狀及行為背景觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。查本件被告所持有之槍枝係屬土造霰彈槍，而非爆裂物，已如前述，是被告持有之前揭土造霰彈槍應屬槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第1款之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，所為應係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪，公訴意旨認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之製造爆裂物罪，尚有未合，惟經公訴檢察官於本院審理中更正起訴法條（見95年2月9日及95年3月14日筆錄），本院自應就更正後之法條審理，並無變更起訴法條之問題，附此敘明。爰審酌被告明知槍支對於社會治安危害重大，竟仍未經許可而持有之，對社會治安之威脅不輕，惟念其持有後始終藏放在住處並未持上開土造霰彈槍犯罪，危害尚未擴大，且犯後始終坦承犯行，應已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案土造霰彈槍拆解後所餘之煙火類火藥1.3公克係屬違禁物，應依刑法第38條第
1項第1款之規定，宣告沒收之；另上開扣案土造霰彈槍經送鑑定，雖具殺傷力或破壞力，惟該土造霰彈槍經內政部警政署刑事警察局鑑定時，以經由拆解法將土造霰彈槍拆解為鑑定，拆解後依其構造而判斷該砲管之狀態，且業經拆解測試後，結構內容已改變而難以回復成送鑑時之原狀，亦有內政部警政署95年3月2日刑偵五字第0950024294號函1紙附卷可稽（參本院卷），因已試射完竣而無法恢復原狀，不具有殺傷力，已非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官劉承武到庭執行職務。
中華民國95年3月28日
刑事第四庭審判長法官黃斯偉
法官陳心婷法官張淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭中明中華民國95年3月28日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。