裁判字號：臺灣屏東地方法院104年審智重附民字第2號刑事判決
裁判日期：民國105年01月15日
裁判案由：請求損害賠償
臺灣屏東地方法院刑事附帶民事訴訟判決
104年度審智重附民字第2號原告美商微軟公司(MicrosoftCorp.)法定代理人BenjaminO.Orndorff訴訟代理人 馬蕙蘭
吳美蔓 兼代收人 陳瓊英 被告 張于芬 上列被告因違反著作權法等案件（本院民國104年度審智易字第
2號），經原告提起附帶民事訴訟，本院於104年12月16日言詞辯論終結，判決如下︰
主文被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬伍仟元，及自民國一○四年三月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應負擔費用，將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長十四公分、寬五公分之篇幅，登載於經濟日報全國版任一版壹日。
原告其餘之訴均駁回。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆拾伍萬伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、刑事訴訟法第501條規定固規定附帶民事訴訟應與刑事訴訟同時判決，然此不過一種訓示規定，非謂附帶民事訴訟於刑事訴訟判決後，其訴訟繫屬即歸消滅，換言之，即不能謂原審對於附帶民事訴訟已不得再行裁判（最高法院26年鄂附第2號判例及86年度臺抗第98號判決參照。從而：
本件刑事訴訟案件（本院104年度審智易字第2號）雖業於民國104年5月25日審結，惟揆諸上開最高法院判例及判決意旨，本院刑事庭對本件附帶民事訴訟繫屬仍未消滅而得加以審判，合先敘明。
二、本件原告為外國法人，故性質上係屬涉外民事事件。就涉外民事事件之國際裁判管轄權，現行法律雖無明文，惟被告張于芬為中華民國人民，且原告主張被告係於我國境內從事侵害其著作權及商標權之不法行為，而依據侵權行為之法律關係提起本訴，參酌我國民事訴訟法第15條第1項規定：「因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄」之意旨，應認對於行為地發生在我國境內之涉外侵權事件，我國法院具有國際裁判管轄權，是本院就本件訴訟自有管轄權。
三、按關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但另有關係最切之法律者，依該法律，涉外民事法律適用法第25條定有明文。是關於涉外侵權行為之準據法，原則上應適用侵權行為地之法律。本件原告主張遭被告侵害著作權及商標權，且主張被告係在我國境內從事侵權行為，是就本件而言，並無其他關係最切之法律可為準據法，自應適用侵權行為地法即我國法律為本件裁判之準據法。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：被告張于芬於屏東縣潮州鎮西市路○○號經營紅采頭電視遊樂器，係以販售遊戲機、遊戲軟體為業之負責人，其明知「XBOX360」（註冊/審定號：00000000)、「"X"設計圖」（註冊/審定號：00000000)、「XBOXLIV
E」（註冊/審定號：00000000)、「Microsoft」（註冊/審定號：00000000)等圖樣，均係原告美商微軟公司向智財局申請核准註冊登記而取得商標權，分別指定使用於電腦遊戲器軟體、錄有電腦程式之光碟、光碟片等商品，現仍於商標權專用期間內，未得原告之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而意圖販賣而陳列、持有。被告明知其自103年3月19曰之前某日起，從真實姓名年籍不詳自稱為「 葉大雄 」之成年男子取得如附件一（即臺灣屏東地方法院檢察署檢察官103年度偵字第5598號起訴書〈下稱起訴書〉附表一編號1）所示遊戲光碟內所儲存之「XBOX360」電腦程式軟體及附件二（即起訴書附表一編號2）所示遊戲光碟內所儲存之「XBOX
360DevelopmentKit」電腦程式軟體，係原告享有著作財產權之電腦程式著作，非經原告之同意或授權，不得明知係侵害他人著作財產權之光碟重製物仍意圖散布而公開陳列、持有之，竟於上址意圖販賣而陳列。嗣為警於103年3月19日，持搜索票至上址搜索查獲，當場扣得盜版XBOX360光碟
267片等物。就侵害原告著作財產權之部分，如附件一所示原告自行開發之13種遊戲軟體光牒共計23片，原告就其全部享有著作財產權，另如附件二所示光碟244片部分雖非由原告所開發之遊戲，但原告就該等遊戲光碟必包含之「XBOX3
60DevelopmentKit」電腦程式著作享有著作財產權；另侵害商標權部分，原告已就「XBOX360」等圖文（詳附件三）於我國完成註冊（下稱原告之商標），原告於商標專用期間享有商標專用權，爰依著作權法第88條第1項、第3項、第89條、第99條、商標法第69條第3項、第71條第1項第3款及民法第195條第1項等規定，訴請被告損害賠償。並聲明：
㈠、被告應給付原告新臺幣（下同）18,375,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
㈡、被告應負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文及事實欄及本案民事最後事實審判決書主文欄，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。
㈢、被告應負擔費用，將附件四所載之道歉啟事，以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日。
㈣、訴訟費用由被告負擔。
㈤、第1項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：我想和解，但沒有那麼多錢賠償等語置辯，並請求：
㈠、駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
㈢、如受不利之判決，願供擔保，聲請免為假執行。
三、得心證之理由：
㈠、按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500條前段定有明文。本件原告主張被告於上開時、地，意圖販賣而陳列、持有盜版遊戲光碟，而侵害原告之著作權及商標權之事實，業據本院以104年度審智易字第2號刑事判決認定被告涉犯商標法第97條之意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪、著作權法第91條之1第3項意圖散布侵害著作財產權之光碟重製物而公開陳列罪在案（惟因與被告其他犯行成立想像競合犯，而依刑法第55條規定從一重之行使偽造準私文書罪處斷），有該刑事判決書（見本院104年度審智易字第2號卷第133至13
9頁）在卷可稽，是原告主張被告有前述侵害原告著作權及商標權之事實，自堪信為真實。茲就原告之請求，分述如下：
㈡、侵害著作權部分：⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，
負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在10,000元以上1,000,000元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至5,000,000元，著作權法第88條定有明文。
⒉本院審酌被告將原告意圖販賣而陳列、持有內有如附件一
所示13種電腦遊戲軟體之盜版光碟23片，且查扣如附件一、附件二所示遊戲光碟均有「XBOX360DevelopmentKit」電腦程式著作。依本院刑事判決所認定，被告自103年
3月19日前不久至103年3月19日經警查獲止，意圖販賣而公開陳列上開盜版光碟，被告犯罪之時間不長，且依查扣之光碟片可知公開陳列之數量雖不少，惟其中屬原告開發發行之遊戲軟體光碟僅23片，及據被告稱：每片遊戲光碟販售價格為50元至100元，扣除成本每片光碟可獲利約
5至10元等語（見警卷第5頁所載，本院衡酌盜版光碟價格確實須明顯低於市價，在市場上始有販售之競爭力，因認被告上開陳述應屬可採），復衡量原告所受損害、被告所得利益及比較兩造之資力等，認原告之請求尚屬過高。是本院認附件一所示每一種遊戲軟體以10,000元計算損害賠償為適當。另審酌本件查獲如附件一、附件二所示之盜版光碟均有侵害原告之「XBOX360DevelopmentKit」之電腦程式著作，與被告之行為時間長短、營業額等一切情狀，本院認為原告此部分所得請求之損害賠償金額，應以100,000元為適當。綜上，其損害額應為230,000元（計算式:10,000×13＋100,000＝230,000），原告逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
㈢、侵害商標權部分：⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損
害賠償，商標法第69條第3項前段定有明文。查被告故意侵害原告如附件三所示之商標權，已如前述，則原告自得請求被告賠償其因此所受之損害。次按商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：三、就查獲侵害商標權商品之零售單價1,500倍以下之金額。但所查獲商品超過1,500件時，以其總價定賠償金額。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，商標法第71條第1項第3款、第2項定有明文。而此零售單價係指侵害他人商標專用權之商品實際出售之單價，並非指商標專用權人自己商品之零售價或批發價（最高法院91年度臺上字第1411號、95年度臺上字第295號民事判決意旨參照）。
⒉又按侵權行為損害賠償之請求權，乃在填補被害人之實際
損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363號民事判例參照）。商標法第71條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則。商標權人固得選擇以查獲仿冒商品之零售單價一定倍數定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與商標權人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為損害賠償請求權，在於填補被害人實際損害之立法目的相符。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以行為人之侵害情節及商標權人所受損害為主，是以有關行為人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度，及註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、行為人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。
⒊查原告主張被告侵害情節重大，應以查獲盜版遊戲光碟之
平均售價250元，乘以法定最高之1500倍（即2501500＝375,000）計算賠償金額。審酌被告經營店面擅自陳列盜版光碟期間不長，扣案光碟數量雖高達267片，惟依附件一及二所示，並非每片光碟均有侵害原告之商標權，且依上述被告每片遊戲光碟獲利情形，可知被告所得利益有限，暨原告受侵害情節輕重、前揭商標所表彰之商譽等一切情狀，本院認對於財產上損害賠償應以600倍計算為適當，而其每片售價約50至100元業如前述，本院因認其平均價格為75元，故其損害賠償請求金額為45,000元（即75×600＝45,000），原告逾此部分之請求即屬無據，應予駁回。
㈣、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。本件原告請求被告賠償其損害，係以支付金錢為標的，而本件損害賠償之給付無確定期限，依上開規定，自應以被告收受本件刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本翌日起負遲延責任，則原告請求被告應給付自起訴狀繕本送達後之翌日即104年3月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵為正當，應予准許。
㈤、關於登載民刑事判決書及道歉啟事：⒈按被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或
一部登載新聞紙、雜誌，著作權法第89條定有明文。又犯第91條至第93條、第95條之罪者，因被害人或其他有告訴權人之聲請，得令將判決書全部或一部登報，其費用由被告負擔，同法第99條亦有明文。
⒉次按著作權法第89條係規定於「權利侵害之救濟」章，第
99條規定於「罰則」章，依立法體例之解釋，第89條係指民事判決書之登載，第99條則指刑事確定判決書之登載。
另參諸第99條於81年6月10日之立法理由，係參考刑事訴訟法第315條之規定而增訂，法院就此聲請所為之處分，刑事訴訟法既未規定須經判決，依同法第220條規定，應由法院以裁定行之，如被告延不遵行，由檢察官準用同法第470條及第471條之規定執行（司法院釋字第159號解釋及解釋理由書參照）。
⒊原告請求登載民事判決書部分：
被告故意侵害原告之著作權及商標權，已如前述，是依前揭規定，原告請求將本案民事最後事實審判決書主文欄，登載於經濟日報，屬回復原告商譽損害之必要，核無不合，惟關於刊登之篇幅及版面，原告雖請求以長25公分、寬19公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁1日，其篇幅顯然過大，且無須登載於第一版，本院斟酌原告之請求及兩造之身份、地位、資力等一切情事，認以長14公分、寬5公分之篇幅，登載於經濟日報全國版任一版面為適當。原告逾此範圍之請求，則非有據。
⒋原告請求登載刑事判決書及道歉啟事部分：
原告固又依著作權法第99條及民法第195條第1項之規定，請求被告應連帶負擔費用，將本案刑事最後事實審判決書主文、事實欄，及如附件四所示之道歉啟事刊登於經濟日報第一版下半頁1日等語。惟揆諸前揭說明，原告依著作權法第99條規定請求被告負擔費用，於報紙上登載本案刑事最後事實審判決書之主文及事實欄，於法已有未合（應以刑事裁定為之）；且本院審酌被告犯罪情節、原告受損程度等各該情狀，認被告以前開方式刊登本案民事最後事實審判決書主文欄於經濟日報，已足達回復原告商譽損害之目的，並對被告達警惕之效，原告另外請求被告負擔費用刊登刑事判決書之主文、事實欄及附件四所示之道歉啟事，均尚無必要，不應准許。
㈥、綜上所述，原告依刑事訴訟法第487條、著作權法第88條第1項、第3項、商標法第71條第1項第3款、第2項之規定，請求被告給付275,000元（計算式：230,000＋45,000＝275,000）及自起訴狀繕本送達翌日即104年3月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，及被告應負擔費用將本案民事最後事實審判決書主文欄，以長14公分、寬5公分之篇幅，登載於經濟日報全國版任一版1日，為有理由，應予准許，逾此部分之情求，即無理由，應予駁回。
四、假執行之宣告：民事訴訟法關於假執行之規定，於附帶民事訴訟準用之；所命給付之金額或價額未逾500,000元之判決，法院應依職權宣告假執行，刑事訴訟法第491條第10款、民事訴訟法第38
9條第1項第5款分別定有明文。經查：本判決第1項所命被告連帶給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應由法院依職權宣告假執行，故自毋庸命原告供擔保而逕由本院依職權宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依據，應併予駁回。又被告亦陳明受不利判決部分願供擔保，聲請免為假執行，爰依刑事訴訟法第491條第10款規定準用民事訴訟法第392條第2項規定，宣告被告預供擔保，得免為假執行。
五、訴訟費用負擔部分：本件係刑事附帶民事訴訟，因刑事訴訟法第491條並未規定準用民事訴訟法關於訴訟費用之規定，無庸徵收裁判費，且訴訟費用之核定屬法院職權事項，無庸就此而為准駁，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第27條第2項，刑事訴訟法第502條、第491條第10款，民事訴訟法第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年1月15日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官李佳容法官薛侑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送智慧財產法院」。
本判決非對於刑事訴訟之判決有上訴時不得上訴。
中華民國105年1月15日
書記官洪敏芳