裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年原上訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國107年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度原上訴字第2號上訴人即被告 游茂盛 指定辯護人 何俊賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度原訴字第49號中華民國106年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第3730號、第4263號、第4372號、第4552號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、游茂盛明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品營利之各別犯意，先後販賣甲基安非他命予 胡偉傑 3次、 林義裕 及 石宗立 各1次；復與 王哲凡 （由原審另行審結）共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，販賣甲基安非他命予石宗立1次（詳細販賣毒品對象、時間、地點、數量、方式、金額，均詳如附表所載）。 嗣因 警對王哲凡所持用之門號0000000000號之行動電話執行通訊監察，而悉上情。
二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官簽分暨花蓮縣警察局移送後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本件認定被告游茂盛犯罪事實所引用之供述證據，當事人及辯護人均不爭執其證據能力，迄至本件言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據證力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理程序均坦承不諱，核與證人胡偉傑、石宗立於警詢及偵查時、證人即共同被告王哲凡於偵查中之證述相符，並有被告與王哲凡之通訊監察錄音譯文（詳細證據名稱及卷證位置參照附表各編號證據清單欄所載）、原審105年度聲監字第168號、105年度聲監續字第105號、第120號通訊監察書、花蓮地檢署105年11月30日花檢和愛105偵4372字第23666號函、原審105年12月1日花院嶽刑甲105聲監可35字第1號函各1份存卷可參（花蓮縣警察局花警刑字第1050056115號卷第2-13頁、偵字第4372號卷第38-39頁），足認被告就主要犯罪情節之自白與事實大致相符，堪予採信。
(二)至於被告於原審曾稱有收取到附表編號2、5所示之價金，及就附表編號4收取到新臺幣（下同）1,000元等語（原審卷第95頁背面），然證人即購毒者胡偉傑、石宗立於警詢及偵查中均稱尚積欠價金，而附表編號2、5所示之通訊監察譯文均為王哲凡向被告追討欠款，無從得知被告是否已向購毒者收取價金；另被告於偵查中稱附表編號4之價金僅收取500元，核與通訊監察譯文內容相符，爰認被告附表編號2、5尚未收取價金、附表編號4僅收取500元。又被告對於附表編號6之犯行已坦承不諱，參酌證人石宗立於於偵查中證稱： 伊拿 的安非他命價值2,000元左右，當天沒給錢，但8月23日領薪水後有拿到被告家給被告等語（偵卷一第192頁），而被告於警詢及偵查均稱：當天石宗立沒給錢，後來我聽王哲凡說有收到錢，但怎麼給我不清楚等情（偵卷一第14頁、第50頁背面），證人即共同被告王哲凡則稱係被告跟我拿4,000元，說有部分是 阿鬼 （按即石宗立）要的，錢至今被告都沒給我等語（偵卷一第205頁），此外並無證據證明被告已經收受石宗立附表編號6之價金2,000元，爰認附表編號6交易金額2,000元尚未收取。另被告附表編號4(即起訴書附表十一編號1)之犯行，起訴書雖記載被告以所持有門號0000000000號行動電話與林義裕聯絡，約定交易之時間、地點，惟卷內並無該次通訊監察譯文可佐，爰認被告係以不詳方式與林義裕聯絡，附此敘明。
(三)我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。本件被告與證人即購毒者胡偉傑、林義裕、石宗立無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，足認被告販賣甲基安非他命予胡偉傑3次、石宗立2次、林義裕1次之犯行，確均係基於營利之意圖而為無疑。
(四)綜上各節，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與王哲凡就附表編號6所示之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開各罪，犯意各別，應予分論併罰。
(二)被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第3716號裁定應執行有期徒刑6月，於103年11月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查。其受徒刑之執行完畢，5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪（共6罪），除無期徒刑部分（即所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分）不得加重外，均應依累犯之規定，各加重其刑。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。但若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上第3692號判決意旨參照）。本件被告就附表各編號所示犯行，除附表編號1、2外，於偵查及審判中均已自白，而附表編號1、2所示犯行，檢警於偵查中均未曾就此部分訊(詢)問被告，嗣被告於原審及本院審理時就此部分之犯罪事實及罪名為認罪之表示，已如前述，依前揭說明，應認符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告附表各編號之犯罪，減輕其刑，並依法先加（不得加重部分除外）後減之。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告素行不佳，有多次違反毒品危害防制條例之犯罪紀錄，其明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，自當受嚴厲之非難；惟其犯罪後始終坦承犯行，販賣毒品之次數為6次、對象3人、販賣之金額非高，犯後態度良好，其犯罪動機、目的、自陳高中畢業之教育程度、離婚、子女均已成年、服刑前從事室內裝潢，月薪約4至5萬元、需照顧植物人之母親之家庭生活狀況（原審卷第191頁背面）等一切情狀，認原審量處被告如附表主文欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑6年6月，核無不當。
(五)被告上訴及辯護意旨以：原審認被告販賣毒品次數、人數非多、金額非高，被告犯罪情狀即足以致一般人可憫恕，被告家中有植物人之母親，生活需人照顧，倘處以法定最低度刑，猶嫌過重，應有刑法第59條規定之情形，法令並無規範經減刑後不能再行依法律規定減刑，原審未依刑法第59條規定減刑，有不適用法則之違法，期能減輕被告刑期等語。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。且為防止酌減其刑之濫用，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。本件被告有多次違反毒品危害防制條例、竊盜之犯罪科刑紀錄，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足見被告雖多次經刑罰制裁，仍未警惕自省，一再犯罪，且就被告本件販賣毒品之情狀觀察，實難認為其犯罪有何特殊之原因及環境，在客觀上如何有足以引起一般同情之處，難認符合刑法第59條減輕其刑之規定。再按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審於量刑時，已依上揭規定，審酌刑法第57條規定各項量刑之事項，既未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限之情形，所為之量刑尚屬妥適。上訴意旨請求依刑法第59條規定減刑或從輕量刑等語，洵非可採，其上訴應予駁回。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有沒收之理由特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告就附表編號1、4所示販賣第二級毒品犯行，因而分別取得各該編號所示之財物，雖未扣案，然此為被告販賣毒品所得之財物，且無刑法第38條之2第2項規定之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於各該販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表編號2至6部分，證人即購買者胡偉傑、林義裕、石宗立既仍賒欠（部分）價金，此部分被告尚無實際所得，故均不予宣告沒收、追徵，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林承翰提起公訴，被告上訴後，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年4月26日
書記官徐珮綾附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。