裁判字號：臺灣高等法院93年勞上易字第50號民事判決
裁判日期：民國94年04月12日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決93年度勞上易字第50號上訴人甲○○
戊○○乙○○庚○○丁○○辛○○丙○○己○○共同訴訟代理人 涂承嗣 律師
賴玉梅 律師 周福珊 律師被上訴人南亞塑膠工業股份有限公司法定代理人 王永慶 訴訟代理人 林瑞堂 上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國93年5月4日臺灣板橋地方法院93年度勞訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於94年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、查 馬當濱 於原審起訴後，已於民國（下同）93年3月30日撤回，有民事準備書狀（見原審卷第222頁）附卷為憑，則原判決書上記載之原告馬當濱，顯係誤載，合先敘明。
二、上訴人甲○○、戊○○、乙○○、庚○○、丁○○、辛○○、丙○○、己○○等起訴主張：伊等依序於59年10月30日、60年10月1日、60年6月27日、59年6月29日、61年10月17日、62年10月9日、56年9月5日、60年9月15日受僱於被上訴人，並先後於90年2月5日、91年3月7日、90年7月20日、91年9月1日、91年8月21日、90年5月、88年6月6日、90年3月15日退休。伊等於73年7月30日勞動基準法（下稱勞基法）施行前、後計算之退休金基數分別如附表所示。被上訴人固已分別給付退休金予伊等，惟被上訴人未將夜點費列入伊等平均工資內計算，致短付伊等退休金等情。爰求為命被上訴人應分別給付上訴人甲○○、戊○○、乙○○、庚○○、丁○○、辛○○、丙○○、己○○等人新臺幣（下同）156,369元、170,923元、48,360元、29,310元、211,045元、165,056元、205,634元、178,470元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即92年12月6日）起算之法定遲延利息之判決。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應分別給付上訴人甲○○、戊○○、乙○○、庚○○、丁○○、辛○○、丙○○、己○○等人156,369元、170,923元、48,360元、29,310元、211,045元、165,056元、205,634元、178,470元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
三、被上訴人則以：夜點費係伊體恤輪中、夜班員工較日班員工辛苦，所給與之恩惠性給與，非屬經常性給與，故非工資，不應列入工資並據以計算退休金等語，資為抗辯，並於本院為駁回上訴之聲明。
四、查上訴人主張伊等為被上訴人僱用的員工，各人到職日期、退休日期，及勞基法施行前、後之退休金基數分別如附表所示。被上訴人已分別給付退休金予上訴人，惟未將夜點費列入平均工資之內計算之事實，有上訴人提出之退休金明細表、所得明細單等件可稽（見原審卷第15至33頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張系爭夜點費屬經常性給與，被上訴人未列入平均工資計算，即有短發如附表所示之退休金額等情；被上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠按勞基法第2條第3款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲得
之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，準此，工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時．．．獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，但非謂「工資、薪金」、「按計時．．．獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句「其他任何名義之經常性給與」一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給而言（行政院勞工委員會台勞動2字第103252號函參照），是工資需以「勞務對價性」及「給與經常性」為具備之二項要件，二者缺一不可，否則即非工資。而「經常性給與」雖係工資常見之特徵，但並非工資之本質，上開勞基法第2條第3款所規定「經常性給與」，固屬工資之立法目的，但尚非任何名義之其他名義給付，無法判定是否工資時，即得單以該給付是否「經常性給與」作為認定之唯一標準。因此，除非勞資雙方訂明給付工資之方式為「論時計酬」、「論件計酬」外，就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨作業種類及其複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職不同而有高低以決之，更重要者，應就其是否為「勞工工作之對價」予以審究。是雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年度台上字第897號判決參照），是勞基法第2條第3款所謂之平均工資，應以勞工因工作所得具經常性給與之工資為計算之基準。又依同法施行細則第10條第2、3、9款之規定，可知年終獎金、競賽獎金、特殊功績獎金、春節、端午節、中秋節給與之節金、夜點費及誤餐費等，並非同法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，合先敘明。
㈡查被上訴人公司之員工作業方式，係採行早、中、夜三班輪
班制，其各班次之工作時間、工作性質相同，員工均須輪值中、夜班，早班由上午8點到下午4點、中班從下午4點到午夜12點、夜班從午夜12點到上午8點，而「夜點費」之發放對象係實際輪值中、夜班之員工，在一般正常之工資外，中班另給予「夜點費」180元，夜班另給予「夜點費」360元，此「夜點費」之發放計算方式，均為兩造所不爭執，是系爭「夜點費」確係被上訴人對於輪值中班及夜班之員工，在一般正常工資外另給予之額外給與無疑。再觀諸系爭「夜點費」發放金額，係對於實際輪值中班、夜班之員工，不論員工本薪高低，每一員工領取之金額均完全相同，並不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異等情，是系爭「夜點費」顯非「勞務之對價」。復參酌「夜點費」於被上訴人公司之歷史沿革，係由「免費提供便當」、「65年停止提供便當改發夜勤津貼」、「75年更名為夜點費」，益見系爭「夜點費」確實為「夜間點心費」之旨，應與勞基法施行細則第10條第9款所明定排除非工資範圍之「夜點費」性質相同，乃資方給予夜間工作者勉勵性、恩惠性之福利措施，為額外之任意性給與。系爭「夜點費」中班金額180元、夜班金額360元雖超過一般點心費之額度，但若謂雇主因體恤夜勞工之辛勞而提高夜點費，至某一額度後，卻改變其法律上之屬性，即由原來非工資之「恩惠性之給與」變化為「勞務性之對價」工資之性質，豈得事理之平？況以夜點費高於物價水準而指夜點費應屬工資之見解，勢必導致日後夜點費低於日後物價水準而轉變成單純之夜點費，其工資性格自然消失之結果。從而，將夜點費之性格繫於物價水準高低之比較，將使工資性格陷於浮動、不確定，自與勞基法所定義工資之精義有悖，故被上訴人執夜點費超過一般點心費為由，所為夜點費係屬工資之主張，顯然不能成立。又勞基法施行細則第10條第9款明文規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」，是以勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，並不包括夜點費在內。查法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，或為認定事實之依據，或須資為裁判之基礎，固未可逕行排斥而不用。惟各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數甚多。其中是否與法意偶有出入，或不無憲法第172條之情形，未可一概而論。法官依據法律，獨立審判，依憲法第80條之規定，為其應有之職責。在其職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點、有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解；復經司法院大法官會議解釋釋字第137號釋明在案。則各機關基於憲法法律之授權所為之行政命令本已具有法律之效力，法官自應以之為審判之依據，不宜有所違背。各機關依據憲法法律所定之職權所為之行政命令如與審判之案件有關，法官自亦宜以之為認定事實適用法律之基礎，不宜置之而不採。各該命令中有關法規之釋示者亦同。是命令與憲法或法律有無牴觸係解釋憲法與統一解釋法律及命令問題，法官遇有疑義得向司法院聲請解釋；訂定命令之機關有上級機關者，法官如認其命令有牴觸憲法法律或上級機關之命令時得請由其上級機關予以裁決之。如認其上級機關之決定有牴觸憲法法律之疑義者，亦得聲請司法院解釋之。上開勞基法施行細則既係依勞基法第85條規定之授權，由主管機關內政部發布，依司法院大法官會議釋字第360號解理由書所述：「．．
．惟法律對於有關人民權利義務事項，不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬於細節性、技術性者，法律自得授權行政機關以命令定之，俾便法律之實施。行政機關基於此種授權發佈之命令，其內容未逾授權範圍，並符合授權之目的者，自為憲法所許」。故該施行細則雖歷經內政部於86年及行政院勞工委員會於91年增修，均維持原條文，足證該項規定允當、妥適，為勞、資雙方所接受，符合授權之目的，自為憲法所許，未經立法機關認為上開施行細則認為已經逾越法律授權範圍，復未由司法院解釋為違憲，司法機關不宜逾越主管機關，另為擴張解釋，否則有礙政府之威信與政務之推行以及國家意思之統一，將使人民無所適從。茲勞基法施行細則第10條既經主管機關將「夜點費」明定為非「經常性給與」，把「夜點費」排除於工資之外，夜點費當不屬工資，至為明顯。至上訴人於任職之初，即經被上訴人告知須輪值中、夜班，並以其為法定工作型態，此為被上訴人所不爭執（本院卷第139頁），此乃兩造關於勞動條件之約定，並不違反契約自由或勞基法所揭櫫得「晝夜輪班」之原則，且被上訴人於勞工更換班次時，亦給予相當之休息時間，乃上訴人所不爭執，亦難認被上訴人有何強迫勞工於夜間工作可言，要無對在夜間工作之勞工另給付較高額工作報酬之義務。至於上訴人另主張被上訴人於上訴人進入公司時，亦均告知如輪值中、夜班時可領取系爭夜點費，顯見兩造於成立勞動契約時，因輪值中、夜班為工作常態，故系爭夜點費為工作報酬云云。然縱被上訴人確於任職之初即告知上訴人相關系爭夜點費給付事宜，然此容係昭示其公司有此恩惠性之給付，尚難認被上訴人有以給付系爭夜點費作為輪值中、夜班工作之對價之意。
㈢再依勞基法第25條：「雇主對勞工不得因性別而有差別之待遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資」、第30條：
「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時」、第34條：「勞工工作採晝夜輪班制者，其工作班次，每週更換一次。但經勞工同意者不在此限。依前項更換班次時，應給予適當之休息時間」等規定觀之，可知『晝夜輪班制』乃法所定之工作型態，因而該條文除規定其工作班次，每週更換一次外，未有其他特別規定，更未有雇主應另外加給任何『工資』規定，其乃係『晝夜輪班』仍在正常工作時間之範圍內，雇主依法毋庸為任何其他額外的給付，與延長勞工工作時間則應另加給『加班工資』之情形完全不同。或有謂『晝夜輪班制』可使雇主之生產設充份利用，增加雇主利得，而勞工於夜間工作倍加辛苦且具危險，是故雇主對於夜間工作之勞工，理應給予較多報酬以為『補償』云云。惟此乃基於保護勞工之衡平性理論，依此理論固可為日後勞基法修法之參考，並於修改勞基法時明定：「凡雇主要求勞工夜間工作者應加給工資」之規定，但現今勞基法令既未規定，是雇主並無給予任何「加成工資」之義務。且該理論適反證若有雇主因體恤『輪班制』而於夜間工作勞工之辛勞而給予任何形式之補助時，此補助應非「勞務之對價」。
㈣按勞基法第2條第3款末句所指「及其他任何名義之經常性給
與」，乃係就其他可能之工資給與為概括性之規定，為前段所例示工資型態以外之獨立工資給付型態，該經常性之工資給與，自須具經常性給與者為限，並排除勞基法施行細則第10條所列之給與，原審經審酌系爭預支年節獎金、工作競賽獎金、中夜班點心費、消防津貼、邱○華所提第一審起訴狀附表三其他項目及合理性獎金之起源、性質，分屬恩惠之盈餘分配性質或為勞基法施行細則第10條第2、9款所排除，非屬經常性給與，認上開給與均非勞基法第2條第3款之工資，未列入同條第4款核計退休金之平均工資，難謂有違背法令或理由矛盾之情形（最高法院93年台上字第44號判決參照）。查被上訴人公司給付予上訴人等所得項目包括本薪、效率獎金、交通津貼、職務津貼、地區津貼、假日加班、免稅加班、應稅加班、伙食津貼、夜點費等此有退休金明細表、所得明細單（原審卷第15頁至第33頁）在卷可考，被上訴人於給付退休金時，認夜點費為勞基法施行細則第10條規定所排除在工資外，依上開判決意旨，核無不合。
㈤上訴人公司對於所屬員工自65年至92年間，薪資調幅為600
元、900元、1,300元、1,800元、1,300元、2,000元、2,200元、900元、300元、1,400元、1,200元、1,400元、1,200元、1,400元、1,700元、1,800元、1,300元、1,400元、2,000元、1,500元、1,700元、1,400元、1,000元、1,900元、480元、700元、1,150元，而夜點費則中班部分，由10元調20元，再調30元，再調50元，再調100元，再調120元，再調150元，再調170元，再調180元迄今；大夜班則由30元、60元、100元、120元、150元、250元、300元、340元、360元迄今，此有歷年薪資與夜點費調整表在卷（原審卷第98頁）可考，足見薪資調幅與夜點費調整無關，且不問被上訴人之職務、階級，每小時之夜點費均屬相同，此外每小時僅180元（中班）、360元（夜班）與勞工之輪班工作，並無必要關聯，應非事業單位鼓勵勞工從事較辛苦之輪班工作而給予之津貼，而為雇主給與勞工之福利，依行政院勞工委員會79年12月10日台79勞動二字第30064號函（原法院重勞調字第39號卷第36頁）示：「．．．勞動基準法第2條第3款工資之定義：謂勞工因工作而獲得之報酬，故本案該項津貼發放之目的，如係事業單位為鼓勵勞工從事較辛苦之輪班工作而給與之津貼，則屬工資範疇，至於如係事業單位體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，以供物食用，則屬雇主之福利，自非屬工資」，本件夜點亦非屬工資範疇，殊無疑義。至上訴人復主張系爭夜點費於被上訴人公司工作規則於82年前原係列為「津貼」，於81年間調整夜點費時，亦明示屬「調薪」之一部分，且為「津貼」，並係以每小時45元計，足證系爭夜點費為工資等語，固提出被上訴人81年4月23日總在字第031號函（同上卷第30頁）為證，惟查雇主之給付究否為工資，既係以是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，依一般觀念決之，要不受形式上雇主之給付究否為工資，既係以是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，依一般觀念決之，要不受形式上所使用名稱之影響，亦為上訴人所是認，則系爭夜點費其之前名稱是否有「津貼」二字及被上訴人是否列於津貼欄，或行文時以津貼稱之，均尚不足變更非屬勞務對價之性質，而為上訴人有利之認定。被上訴人前揭81年函文記載有「修訂從業人員之中班夜點費標準，由100元/日調整為120元/日，本項『津貼』係為本年度調薪之一部分．．．」，且已明示係為配合薪資調整而一併調整，是不論係屬於工資抑雇主恩惠性給與之調升，因勞工得領取之總額既有增加，一般通以「調薪」稱之者，亦非少見，自不足以上開函文使用「調薪」、「津貼」二字，即謂系爭夜點費乃工資之一部。且自上開函文以觀，被上訴人就系爭夜點費之發放，均以中、夜班為單位調整，尚非以每小時若干元之標準為調整，可認被上訴人辯稱並非以每小時為系爭夜點費計算單位等語屬實，益見系爭夜點費並非工作之對價。是就結果而言，員工輪值中、夜班時，每日固領得120元，亦難認被上訴人是項給與，有立於勞務對價為給付之意。另上訴人主張被上訴人所給付之誤餐費、差旅費並未扣稅，僅系爭夜點費先予預扣所得稅，可證系爭夜點費係工資之一部分云云。惟查何者應列為薪資所得申報個人綜合所得稅，要屬稅法上之行政事項之規定，尚非謂凡應課徵綜合所得稅之薪資，即必然計入平均工資計算退休金，此由所得稅法第14條第1項第3類中所列薪資項目中包含紅利所得，但紅利所得屬勞基法施行細則第10條之非經常性給與，不列入平均工資計算退休金甚明，是上訴人以系爭夜點費經被上訴人預扣所得稅為據，即主張系爭夜點費應列入平均工資計算，即非可取。
㈥依勞基法第39條前段規定：「第36條所定之例假、第37條所
定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，查上訴人公司對於夜點費之發放，於員工特別休假時，並不給付，於例假、休假日工作者，夜點費照常發給，亦不加倍給付，此為兩造所不爭執，信屬實在，由上開假日發給夜點費之方式，可見並非工作所得之報酬，亦不具經常性之給與。此外，依前揭所得清冊所示，被上訴人等於中班、夜班為臨時加班、假日加班時，得領取臨時加班費、假日加班費，尚可領得夜點費，若將夜點費認作為平均工資之一部分，殊有重覆給付之嫌，亦非事理之平。
㈦有關夜點費是否納入平均工資計算之訴訟，在本院及分院訴
訟者有多件，各具見解，肯定與否定者所在多有，莫衷一是，且因各個案例，情節並非完全相同，殊難執各該見解為有利或不利之依據。惟據最高法院對於夜點費是否納入平均工資之認定，亦有認夜點費非屬工資，此有最高法院93年台上字第44號判決（本院卷㈠第157頁、第158頁）在卷佐證，至上訴人所提最高法院89年台上字第1590號判決（本院卷㈡第
371頁、第372頁），固認士林紙業股份有限公司（下稱士紙公司）對於員工發放中、夜點心費是否應列入平均工資計算，持肯定見解，惟此見解已為前揭93年台上字第44號判決所不採，而最高法院92年台上字第2108號判決（本院卷㈡第373頁），係中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）對於其所屬員工核發夜點費是否屬應列入平均工資計算之訴訟，雖持肯定見解，惟中鋼公司與士紙公司對於夜點費核發之規定、標準不同，亦與本件被上訴人公司關於發放夜點費規定有異，歷史沿革復非一致，尚不得予以比附援引，自難執為有利於上訴人之論據。要之，夜點費自法律規定之文義及其由來、沿革、性質、標準、支給方式，均非屬工作對價，不具工資之性質，且非屬經常性給與，而為恩惠性給與，率予認定為工資，對於整體制度徒增困擾與扞格，上訴人所為上開請求，即非正當，自不應准許。
六、綜上所述，夜點費既不屬工資一部，上訴人主張應列入平均工資計入退休金計算之標準，為不足採，從而上訴人請求被上訴人給付如附表所示之金額及各自起訴狀繕本送達翌日起按周年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬無據，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國94年4月12日
勞工法庭審判長法官黃騰耀
法官黃莉雲法官許文章正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年4月15日
書記官陳明俐