裁判字號：臺灣高等法院93年重上字第494號民事判決
裁判日期：民國94年04月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決93年度重上字第494號上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北鐵工廠法定代理人沈景鵬訴訟代理人 洪進雄
江如蓉 律師上一人複代理人 李惠貞 被上訴人泰業營造股份有限公司法定代理人 蔡文俊 訴訟代理人 吳秀菊 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年8月5日台灣台北地方法院89年度重訴字第1837號第一審判決提起上訴，經本院於94年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：上訴人將其承攬之台灣省自來水股份有限公司（下稱業主）之鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備之土建工程部分（下稱系爭工程）交由伊承攬，伊依預定進度完成至第十二期工程，施作完成達工程款新台幣（下同）一億三千四百二十九萬五千六百二十六元之工程數量，占伊承攬全部工程之百分七十五，上訴人所爭辯者，均為伊尚未施作之百分之二十五部分，該部分並不在本件請款範圍。上訴人計積欠伊第十一期及第十二期估驗款未付，且經伊催告上訴人付款及儘快安排機械、電氣、儀控等廠商進場，以便伊配合施作後續工程，詎上訴人於民國（下同）八十九年七月二十四日以伊遲延為由，解除契約，伊不得已停止施作後續工程而受有損害。上訴人應賠償伊積欠之上開二期承攬報酬計二千五百零五萬零五百五十九元，及返還履約保證金一百五十四萬元，並賠償因契約解除或終止所生之損害與所失利益一千零五十九萬三千五百六十三元，共為三千七百一十八萬四千一百二十二元等情，爰依承攬之法律關係，求為命上訴人給付三千七百一十八萬四千一百二十二元本息之判決（原審就被上訴人請求之金額超過二千六百五十九萬零五百五十九元本息部分，為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服，已告確定）。
上訴人則以：被上訴人承作上開第十一期及第十二期工程部分迄未辦理估驗計價，被上訴人應就其已施作未獲承攬報酬部分舉證證明之；又K項管線工程本屬被上訴人施工範圍，惟被上訴人實際施作項目僅過牆管部分，並未達應施作數量百分之七十五。縱被上訴人得為本件請求，其施作管線部分價值僅三百四十萬六千九百零三元，且應扣除預付工程款一千四百零四萬七千四百六十六元；又被上訴人就其已施作完成部分仍應負保固責任，伊自得主張保留保固金二百二十六萬四千九百九十七元云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人向業主承攬鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備工程，上
訴人將其中系爭土建工程含A至M項交由被上訴人承攬，兩造約定總價一億五千二百六十萬元，其中K項管線為二千三百零四萬六千七百九十六元；兩造約定之完工日期為四百九十個日曆天（見原審㈠卷十四頁至三三頁、二五一頁至二八０頁、原審㈢卷九七頁至一０六頁）。
㈡兩造約定，除兩造之工程合約外，尚包括業主與上訴人所簽工程合約在內。
㈢業主於八十九年七月二十日以上訴人之工程進度落後百分之
四十八點三，上訴人未將未進場之機械、機電、儀控等設備訂購合約交予業主之中區工程處參核為由，對上訴人終止統包合約。
㈣被上訴人於八十九年七月二十二日催告上訴人應於三日內安排機械、電氣、儀控等廠商進場施工。
㈤上訴人於八十九年七月二十四日以鐵產字第二０八五號函通知被上訴人以遲延工程進度為由，解除本件契約。
四、茲就兩造之爭點：㈠依兩造承攬契約，被上訴人承攬K項管線工程之範圍，除為配合土建工程結構體而施作之過牆管外，是否含土建工程？㈡被上訴人配合土建工程所施作之過牆管依第六次、第九次及第十次計價結果，其施作完成工作之金額有無達一千七百二十八萬五千零九十七元？或如上訴人所稱僅三百餘萬元。㈢保固金二百二十六萬四千九百九十七元應否扣除？爰分述如下：經查：
㈠關於上訴人辯稱：依兩造合約，被上訴人承攬系爭K項管線
工程之範圍，非僅為配合土建工程結構體而施作之過牆管，尚含其他土建工程等語，經查兩造於合約條款第一條工程名稱已載明：鯉魚潭淨水場二期淨水處理設備土建工程；另被上訴人提出之分包工程（第十一期及第十二期）進度款申請書，亦載明其施工名稱為土建工程（見原審㈠卷五六頁、五八頁），即被上訴人亦自認上訴人於系爭工程開工後，已交付八十八年六月十四日經業主認可之工程平面配置圖說予伊（見原審㈠卷一四０頁之業主致上訴人函、原審㈣卷三四頁至四七頁、本院卷一四二頁至一五五頁之該工程平面配置圖），伊並依上開圖說與上訴人及監造人聯慶實業有限公司（下稱聯慶公司）之指示而施作。雖上開工程圖說僅有平面配置圖、膠羽池及傾斜管沉澱池平面圖等，並無藥槽、加氯室、鼓風機室、控制室及管線等項目；惟依上訴人所提出之管線圖說（見本院卷一九八頁至二０六頁），則有上開圖說之項目，且被上訴人向上訴人分包之計價項目及經原審另案九十一年度重訴字第四０六號返還保證金事件囑託台灣省結構工程技師公會鑑定，亦將前開土建工程及管線圖說之工程一併鑑定計價，其鑑價之項目計有Ａ項至Ｍ項等十三項，有該公會出具之鑑定意見書足按（見原審㈠卷二五三頁、原審㈢卷九九頁之該合約單價明細表、原審㈢卷三十頁至三二頁、三七至三九頁、外置之該鑑定意見書），足見上訴人辯稱被上訴人承攬系爭K項管線工程之範圍，非僅為配合土建工程結構體而施作之過牆管，尚含其他土建工程，要屬可取。雖被上訴人主張不包含土建工程，但與其事實上有一併施作及計價之情形不符，有如上述。
㈡關於被上訴人主張：伊已施作完成之工程數量達一億三千四
百二十九萬五千六百二十六元，其中第十一期之土木工程款為二千三百四十七萬五千五百九十七元、第十二期之土木工程款為五百零四萬四千九百一十八元等語，固為上訴人所否認，並辯稱被上訴人施作完成之工程數量未達百分之七十五，伊之工地主任 楊之菁 並未盡到監工之責任云云，並舉證人即其施工所主任 賴俊傑 附和其說（見本院卷二三六頁），惟查：
⑴被上訴人施作之第一期至第十二期之工程估驗款，業經上
訴人委託之設計監造廠商即訴外人聯慶公司，及上訴人之工地主任楊之菁確認並按實際施工進度估驗計價完成等情，業據被上訴人提出工程計價總表、分包工程進度款申請書及工程計價估驗明細表為證（見原審㈢卷三五二頁至三八七頁）。其中經監造之聯慶公司及上訴人之工地主任楊之菁審核後簽認之第十期工程計價總表及分包工程進度款申請書（見原審㈢卷三七一頁、三七二頁）載明施工累計工程款達一億零五百七十七萬五千一百一十一元，而第一期至第九期之分包工程進度款申請書、工程計價估驗明細表及工程計價總表，亦經監造人聯慶公司及楊之菁簽認（見原審㈢卷三五二頁至三七０頁），且各期分包工程進度款申請書均載明：「付款辦法：每期或按月按實際進度支付百分之九十工程款」，是被上訴人主張第一期至第十期之工程保留款為一千零五十七萬七千五百一十一元，上訴人迄未清償，即屬可取。又依上訴人之工地主任楊之菁簽證之第十一期工程計價總表，及經楊之菁及設計監造廠商聯慶公司簽章之第十一期分包工程進度款申請書及工程計價估驗明細表（見原審㈢卷三七三至三八０頁）所示，至第十一期之累計計價金額為一億二千九百二十五萬七百零八元，其中第十一期施作金額為二千三百四十七萬五千五百九十七元；另依聯慶公司簽證之前開工程計價總表及分包工程第十二期進度款申請書及工程計價估驗明細表所示，被上訴人施工累計工程款達一億三千四百二十九萬五千六百二十六元，其中第十二期之施工金額為五百零四萬四千九百一十八元（見原審㈢卷三八一至三八七頁）；且證人即上訴人之工地主任楊之菁於原審亦證稱：被上訴人有按預定進度施作，被上訴人確實有施作至第十一期、第十二期之進度，設計監造之聯慶公司公司亦確認被上訴人已做到此進度，請款金額已被認可等語（見原審㈢卷三八八至三九０頁）；再本件經台灣省結構工程技師公會鑑定結果，亦認被上訴人第一期至第十二期已施作完成之工程進度，符合土建工程之規定，其中包括Ｋ項管線工程估驗達百分之七十五；其施作完成工程款累計已達一億三千四百二十九萬五千六百二十六元，其中第十一期已完成之土木工程款為二千三百四十七萬五千五百九十七元，第十二期已完成之土木工程款為五百零四萬四千九百十八元等情（見原審㈢卷三七頁至三九頁、五三頁至五七頁該公會之鑑定報告及附件六、原審外放該公會鑑定報告書十六頁至十八頁、三二頁至三六頁）；復參以本件工程合約終止後，業主曾於八十九年九月四日及五日會同兩造進行初驗，並於八十九年十月二十七日進行驗收手續，業主依其與上訴人間合約規範2-12-4付款辦法第一點所示挖方及混凝土之單價（見原審㈢卷一三三頁），僅就土建部分完成之挖方及混凝土數量部分辦理結算結果即達一億三千四百二十八萬八千三百八十五元等情，亦有台灣省自來水公司營繕工程初驗紀錄、驗收紀錄、結算總表及結算明細表可稽（見原審㈢卷三九一頁至三九四頁），且經證人即業主之員工 詹淡豐 於原審證稱：上開驗收沒有勘估管線部分完成之數量，僅就混凝土數量結算，結算結果為一億三千四百二十八萬八千三百八十五元，均係被上訴人施作完成等語（見原審㈣卷一一七頁至一一八頁）。準此，上開業主與上訴人間僅就土建部分之挖方及混凝土結算金額即已達一億三千四百二十八萬八千三百八十五元，核與兩造間第一期至第十二期之全部土建及含K項管線工程之總估驗款為一億三千四百二十九萬五千六百二十六元之金額，兩者僅相差數千元，足證被上訴人主張其已施作完成土建含K項管線工程之工程數量已達一億三千四百二十九萬五千六百二十六元，要屬有據。上訴人辯稱被上訴人施作之工程數量未達百分之七十五， 楊芝菁 未盡其監工之職責云云，及其所舉證人賴俊傑所為附和其之證言，均屬無據。
⑵依上所述，被上訴人已施作完成之工程數量確達一億三千
四百二十九萬五千六百二十六元，其中第十一期土木工程款為二千三百四十七萬五千五百九十七元、第十二期土木工程款為五百零四萬四千九百一十八元，扣除第十一期、第十二期及後續工程之預付款計一千四百零四萬七千四百六十六元，加上第一期至第十期保留款一千零五十七萬七千五百一十一元，被上訴人尚得請求上訴人給付二千五百零五萬五百六十元（其計算式為23,475,597元＋5,044,918元-14,047,466元＋10,577,511元＝25,050,560元），被上訴人就此部分僅請求上訴人給付二千五百零五萬五百五十九元，應屬有據。
⑶至上訴人雖聲請將本件再送請財團法人中華顧問工程司之
技師 黃諭璽 個人鑑定一節，惟查上訴人在原審對以台灣省結構技師公會之鑑定結果，作為本件之證據，並無意見，且本件之事實已明，顯無再鑑定之必要，況系爭工程業主於八十九年七月二十日以上訴人其他工程進度遲延為由終止合約後，業主已重新設計發包，此為兩造所不爭執，亦已無從再至現場鑑定，附此敘明。
㈢關於上訴人所抗辯應扣除工程款百分之二之保固金二百二十
六萬四千九百九十七元云云，惟查兩造簽訂之系爭分包合約於第九條第一項固約定：「餘款及工程尾款，俟全部工程完工經業主正式驗收合格，並將結案尾款撥廠（指上訴人），乙方（被上訴人）辦妥保固切結書後，甲方（指上訴人）保留業主結案總價百分之二保固金一併付清尾款」；並於第十八條第一項約定：「本合約第九條一項所指保固金，依據業主結案總價金額計算，甲方於乙方工程款內保留百分之一：：期滿憑證如有餘額無息發還」（見原審㈠卷十七頁、二十頁、二七二頁、二七五頁），然查本件工程係於工程進行中經上訴人函告被上訴人終止，全部工程並未完工，核與上開合約第九條第一項約定，須俟全部工程完工經業主驗收合格，始有保留保固金之問題。是本件顯無依上開合約第九條第一項及第十八條第一項約定應扣留保固金之適用。上訴人所抗辯應扣除保固金二百二十六萬四千九百九十七元云云，亦不足取。
㈣關於至被上訴人主張上訴人應返還履約保證金一百五十四萬
元等語，經查兩造已於工程合約第十九條約定：「乙方（即被上訴人）繳交甲方（即上訴人）之押標金一百五十四萬元，留作履約保證金，如有發生解約情形，乙方工程尾款不敷甲方費用及損失時，甲方得逕自保證金扣取，工程完工後而無重大延誤工期及缺失時，保證金餘額全數發還」（見原審㈠卷二七五頁至二七六頁），亦為兩造所不爭執；而上訴人復迄未舉證證明被上訴人有工程尾款不敷其費用及損失之情事，是被上訴人請求上訴人應返還上開履約保證金一百五十四萬元，亦屬有據。
㈥雖上訴人辯稱：依投標補充說明第十五條之約定，不屬其他
廠商工作範圍者均屬被上訴人承攬之範圍（見原審㈠卷一０三頁），依業主之管件器材用料進度管制表所示（見原審㈠卷一０九頁至一二三頁），Ｋ項管線工程大部分之管線仍未進場、安裝，業主將合約終止後另行發包其他廠商承攬施作，故被上訴人已完成數量並未達百分之五，伊依Ｋ項管線工程進度給付被上訴人第六期、第九期及第十期工程款共一千七百二十八萬五千零九十七元，顯有溢付，應以該款扣抵被上訴人本件請求之十一期及第十二期之工程款云云。然查：⑴被上訴人主張其配合土建結構體而施作之Ｋ項管線工程數量
至八十九年四月止之工程款，已累計施作達一千七百二十八萬五千零九十七元，業據其提出經上訴人之工地主任楊之菁審核後簽名確認之第六期、第九期及第十期工程計價估驗明細表為證（見原審㈢卷三六二頁、三六九頁、三七一頁），依上開明細表顯示，Ｋ項管線工程在第六期、第九期及第十期工程計價之金額分別為六百九十一萬四千零三十九元、五百七十六萬一千六百九十九元及四百六十萬九千三百五十九元，共一千七百二十八萬五千零九十七元，且證人即上訴人之工地主任楊之菁亦在原審證稱：「原告（即被上訴人）有按預定進度施作，設計監造公司也確認原告已做到第十一期及第十二期之進度」等語（見原審㈢卷三八八頁至三九○頁）。且經台灣省結構工程技師公會鑑定結果亦認為被上訴人承攬之Ｋ項管線工程，已施作完成之工程數量其工程款累計已達一千七百二十八萬五千零九十七元；又上述結算方式，由於上訴人係以統包方式承包業主本件工程，合約並無細項工程項目及單價，係僅以所列挖方及三種不同規格之混凝土（含鋼筋及模板）等四項及固定單價辦理結算，並不列入其它如管線工程、粉光、舖設磁磚、鋁門窗等其它細項工程之費用，故上訴人以上列結算僅採四項固定項項目，未見管線項目施作數量之記載，即謂全無施作云云，顯無依據等情（見原審原審㈢卷三三頁至三九頁、五三頁至五四頁及外置台灣省結構工程技師公會鑑定報告書十二頁至十八頁、三二頁至三三頁）。足見被上訴人主張其已施作完成Ｋ項管線工程數量之工程款未稅為一千七百二十八萬五千零九十七元，要屬有據。
⑵上訴人雖又辯稱：業主於終止統包合約後，就管線部分以場
內管線及反洗配管發包，足證被上訴人就Ｋ項管線之施作完成量未達百分之五云云，惟查業主重新發包之場內管線及反洗配管等工程，係業主於終止統包合約及重新檢討分析後，再重新辦理設計，與上訴人原統包規劃設計之圖說內容已有不符等情，此有業主中區工程處九十二年一月十六日台水中工一字第0000000000─○號函足按（見原審㈢卷七四頁），且證人即技師 梁敬順 在原審證稱：「原設計圖上管線非全屬原告（即被上訴人）應施作之管線，還有其他公司應施作之管線，原設計圖與業主重新發包之圖基準點也不同，無法僅憑原設計圖與業主重新發包之圖比對出原告未施作之管線數量」等語（見原審㈢卷四二六頁至四二九頁）；而證人即業主之員工詹淡豐亦在原審證稱：「終止合約時，大部分之土建工程及配合土建部分之過牆管都已經施作，為避免侵犯被告（即上訴人）原先設計之智慧財產權，…而重新設計」等語（見原審㈣卷一一五頁）。足見上訴人所為此部分之抗辯，亦不足取。
⑶至上訴人提出業主於八十九年五月三十日（89）台水中工一
字第二八三八號函所附施工進度檢討會會議紀錄及管件器材用料進度管制表（見原審㈠卷一０七頁至一二三頁），資為抗辯被上訴人就K項管線之施作完成量未達百分之五云云，惟查上開會議紀錄於結論第一點固載稱：「本工程至八十九年五月二十八日預定進度為百分之九十一，而實際進度僅百分之四十九，落後百分之四十二」，然其已於第二點載明：「本工程土建部分承商均依前次會議結論積極趕工中，預定六月底前可全部施工完成」；並另於第三點載明：「本工程機械、電氣及儀控等設備，至今尚未進場配合施工，嚴重影響本工程進度，請北鐵（即上訴人）儘速督促下游廠商前來配合施工」，此為兩造所不爭執。且查前開施工進度檢討會議係針對上訴人統包之工程進度進行檢討，並非針對被上訴人向上訴人承攬之部分單獨進行檢討，況該檢討會議亦對被上訴人施作之土建工程部分，肯定其均依前次會議結論積極趕工中，預定六月底前可全部施工完成。至該會議結論第三點所稱：本工程機械、電氣及儀控等設備，至今尚未進場配合施工，嚴重影響本工程進度部分，並非屬被上訴人承攬之範圍，與被上訴人無涉，為上訴人所不爭執。另上開業主之用料進度管制表部分，則係業主針對上訴人整個統包工程器材用料進度所為之管制，其中之機械、電氣及儀控等設備均與被上訴人無關，亦不足以據為證明被上訴人就K項管線之施作完成量未達百分之五。
⑷依上所述，被上訴人主張伊向上訴人承攬之Ｋ項管線工程，
已施工完成之工程數量已達百分之七十五，工程款已達一千七百二十八萬五千零九十七元，上訴人並無溢付之情形，要屬有據。上訴人所抗辯被上訴人僅完成Ｋ項管線工程數量百分之五，伊已溢付該Ｋ項管線工程款高達百分之七十五以上，應以該溢付款扣抵本件被上訴人請求之前開第十一期及第十二期工程款云云，亦屬無據。
五、被上訴人依兩造合約條款第四條第一項之約定，須依業主審查認可之藍圖、施工說明及材料規範表施工（見原審㈠卷十四頁、二六九頁），且上訴人所送土建部分工程圖說經第三次修改後送業主審查，於八十八年六月十四日始經業主同意認可，並於同年月二十九日經主管機關核發建造執照，上訴人並定於同年七月十四日開工，有業主八十八年六月十四日
（88）台水工字第一六九七六號函、建造執照、上訴人八十八年七月七日鐵產字第一八二一號函可稽（見原審㈢卷三三四頁至三三六頁）；又兩造約定之完工日期為四百九十個日曆天；而上訴人係於八十九年七月二十四日通知被上訴人解除承攬合約等情，為兩造所不爭執。惟查被上訴人承攬之上開工程經台灣省結構工程技師公會鑑定結果認為被上訴人之完工期限至八十九年十月十四日始告屆滿，上訴人於八十九年七月二十四日向被上訴人表示解除契約時，被上訴人並無遲延完工之情形，有台灣省結構工程技師公會鑑定報告書第七頁至第十一頁足按（見原審㈢卷二八頁至三二頁、外置之證物袋），且為上訴人所不爭執（見原審㈣卷二三四頁之言詞辯論筆論）。足見上訴人於八十九年七月二十四日以上訴人遲延工程進度為由，解除本件合約，要屬無據。惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第五百十一條定有明文。茲查上訴人於八十九年七月二十四日以被上訴人遲延工程進度為由，解除本件合約，固屬無據，惟依上開規定，上訴人本得不附理由，隨時終止本件承攬契約，是應認系爭承攬契約業於八十九年七月二十四日因上訴人任意終止而終止。
六、綜上所述，本件兩造之工程合約既於八十九年七月二十四日經上訴人任意終止，而被上訴人已施作完成之工程數量已達工程款一億三千四百二十九萬五千六百二十六元，上訴人於終止合約時尚積欠被上訴人第十一期土建工程款二千三百四十七萬五千五百九十七元、第十二期土建工程款五百零四萬四千九百一十八元，共二千八百五十二萬五百十五元，扣除第十一期、第十二期及後續工程上訴人之預付款一千四百零四萬七千四百六十六元，加上上訴人應返還第一期至第十期工程保留款一千零五十七萬七千五百十一元，上訴人尚欠二千五百零五萬零五百六十元（其計算式為：23475,597元＋5044,918元－14047,466元＋10577,511元＝25050,560元）之工程款未給付被上訴人；另加上上訴人應返還被上訴人之履約保證金一百五十四萬元，則上訴人應給付被上訴人之金額共計二千六百五十九萬零五百五十九元（其計算式為：25,050,559元＋1,540,000元=26,590,559元）。從而，被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付二千六百五十九萬零五百五十九元、及減縮自起訴狀繕本送達即八十九年十月二十一日翌日後之九十一年年二月六日起（見原審㈣卷二三五頁之言詞辯論筆錄），至清償日止，按年息百分之五計算利息部分，自屬應予准許。原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年4月12日
民事第六庭審判長法官林鄉誠
法官梁玉芬法官楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年4月12日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。