裁判字號：最高法院93年台上字第4124號刑事判決
裁判日期：民國93年08月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四一二四號
上訴人甲○○選任辯護人 王振志 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月七日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第四二四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十六年度偵字第一０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與甲女（已成年，人別資料詳卷）原係房屋仲介公司之同事兼朋友，因甲女於民國八十五年六月間離職後，不欲繼續往來，惟上訴人仍執意糾纏甲女，竟基於概括犯意，先於八十五年十月十二日晚上，在宜蘭縣羅東鎮○○保齡球館三樓樓梯口，以強拉甲女之手及摀住甲女嘴部之強暴方法，將甲女強拉至一樓，剝奪甲女之行動自由，以達與其談判繼續交往之目的。復於八十五年十二月十日，以最後一次邀約甲女外出，日後將不再對之糾纏為由，使甲女受騙與其一同乘車出遊，於同日下午七時許，回程行經濱海公路宜蘭縣頭城段附近時，因甲女堅意分手，上訴人為使甲女繼續與其交往，遂承上概括之犯意，在車上強將甲女衣褲脫光，拿出預藏之照相機，強拍甲女裸照數張，使甲女行無義務之事。於拍攝裸照後，意猶未盡，將甲女強載至同縣蘇澳鎮○○汽車旅館，以此方法剝奪甲女行動自由，並對之嚇稱：「妳若喊叫，不願進去，我就殺死妳，然後再自殺」等語，以加害生命之事恐嚇甲女，使之心生畏懼而危害其安全。上訴人遂在該旅館一三三號房間內，繼續前開犯意，拍攝甲女裸照後，即對受脅迫而不能抗拒之甲女實施姦淫，於二人性器官接合後，因甲女身體不適及正逢經期，上訴人方停止其強姦行為。惟上訴人仍未滿足，並為達與甲女繼續交往之目的，遂命甲女裸體，或僅著內衣，擺出各種姿勢，供其拍照後，始載送甲女返家。同年月十一日下午四時四十分許，上訴人復以返還裸照為由，邀得甲女外出，在宜蘭縣羅東鎮頂好超市前，於交付裸照底片中之六張予甲女後，乘機強抱甲女身體並強吻之，使其行無義務之事後，始行離去等情。因而撤銷第一審關於強姦部分之科刑判決，改判認上訴人係犯非法剝奪行動自由、強制及對於女子以脅迫而為性交罪，依牽連犯之規定，從一重仍論上訴人以對於女子以脅迫而為性交罪，處有期徒刑參年肆月，固非無見。
惟按：㈠、客觀上為法院認定犯罪事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件關於強制性交（強姦）部分，檢察官係起訴上訴人犯強姦未遂罪，而依卷內資料，被害人甲女於第一審調查時，雖指陳上訴人之性器官已進入伊之性器官內等情（見第一審卷第七十七頁）；然於警詢及檢察官偵查中則均證稱：「他（指上訴人）拍好（裸照）後，就把我壓在床上，要強姦我，當時我極力反抗，抵死不從，他仍續強押（壓）我在床上，執意要強姦我，我為求自保，只好將他踏（踢）開，並好言相勸，他被我踏（踢）開，見無法得逞，才肯送我回家」、「他拍完我裸照後，他把相機放到一旁，他就把我兩隻手撥開，整個人往我身上壓，我心裡在想，他要強姦我，我不可以讓他得逞，我仍將身體盡力扭轉，雙腳亂踢，他被我踢開後，他仍不放過我，再次壓上我的身體，他雙手將我的雙手壓著，整個人在我身上，一直強吻我臉、胸部，當時我全身已沒力量了，我就一直哭，他見我一直在哭，他見我無力反抗，他就放開我」（見偵查卷第十頁背面至第十一頁、第十五頁背面所附警詢筆錄）；「（妳告甲○○何事？）妨害自由、『強姦未遂』、強拍裸照……」、「（妳在旅館有無發生性行為？）他有想要強姦我，正好我月經來，他才放我走」（見偵查卷第四十七頁背面至第四十八頁所附偵訊筆錄）各等語；即於原審調查中，經提示其警詢筆錄並告以要旨後，亦稱：「……經過情形就如警訊（詢）筆錄所載……」等詞，均指上訴人之強姦行為並未得逞，仍在未遂階段。又查上訴人於檢察官偵查時，則稱：「（你在○○《汽車旅館》時是否強姦她？）我們洗完澡有發生性關係，但因為她（指甲女）月經來，所以中途停止」等語（見偵查卷第三十九頁），其所謂之「中途停止」，真意如何？亦欠明瞭。是上訴人於前揭時、地，縱已著手於強制性交（強姦）行為，惟其性器是否已進入甲女之性器，顯然仍有疑義而待釐清。原判決就此攸關強制性交是否既遂之重要事項，未予詳查究明，遽依既遂犯論處，難謂無調查職責未盡及判決理由欠備之違背法令。㈡、又刑法第三百零二條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第三百零四條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第三百零二條第一項及第三百零四條第一項之二罪名，而依同法第五十五條從一重處斷。本件關於原判決認定上訴人非法剝奪甲女之行動自由，而強拍甲女裸照，使甲女行無義務之事等情部分，倘若不虛，揆諸前引說明，此項使人行無義務之事之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，而不另論罪，原判決認係牽連犯（見原判決第八頁，理由二），併有判決適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官陳世雄法官惠光霞法官石木欽法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十六日
Ａ