裁判字號：智慧財產法院102年行著訴字第12號判決
裁判日期：民國102年12月05日
裁判案由：著作權團體集體管理條例
智慧財產法院行政判決
102年度行著訴字第12號民國102年11月14日辯論終結原告願境網訊股份有限公司代表人 簡民一 訴訟代理人 李佩昌 律師
阮皇運 律師（兼送達代收人）
參加人社團法人中華音樂著作權協會代表人 吳楚楚 訴訟代理人 吳啟玄 律師
彭若鈞 律師被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 魏紫冠
洪盛毅 上列當事人間因著作權團體集體管理條例事件，原告不服經濟部中華民國102年6月21日經訴字第10206101090號訴願決定，並經本院命參加人獨立參加本件訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費率部分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加，行政訴訟法第42條第1項定有明文。查本院認本件判決之結果，若認定撤銷訴願決定及原處分，將影響參加人之權利或法律上之利益，原依職權裁定參加人獨立參加本件被告之訴訟。惟參加人陳稱其參加聲明與原告相同，因原處分及訴願決定存有諸多違法不當，均應予以撤銷，而聲明參加原告（見本院卷第264頁），參加人已陳明本身之理由起訴請求本院將原處分撤銷（案號：102年度行著訴字第7號）等語，既已陳明其獨立參加之原因，自應准許，合先敘明。
二、次按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」，行政訴訟法第127條第1項固有規定。惟查分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或法律上之原因者，是否合併辯論及裁判，行政法院有裁量權，此觀行政訴訟法第127條第1項之規定自明。本件被告雖聲請本院就本件與本院另案102年度行著訴字第7號、第8號、第9號、第10號、第11號合併辯論，然是否合併辯論，得由行政法院視合併辯論之結果是否有利訴訟之終結而定，若數宗訴訟之當事人兩造不相同，法雖無禁止合併辯論之規定，為免增加裁判之複雜性，仍不宜合併辯論。本件參加人已自行提起訴訟，經本院分案為10
2年度行著訴字第7號，且經裁定參加本院102年度行著訴字第8號、第9號、第10號、第11號之訴訟，而本件訴訟與本院102年度行著訴字第8號、第9號、第10號、第11號之原告並不相同，不宜合併辯論，附此敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要︰緣參加人於民國99年8月12日依著作權團體集體管理條例（下稱集管條例）第24條第5項規定，公告「概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率」（下稱系爭使用報酬率）。案經原告及臺灣酷樂時代股份有限公司等單位認參加人公告之系爭使用報酬率對其權益影響重大，分別向被告申請系爭使用報酬率之審議。嗣經被告依集管條例第25條第2項規定，於99年9月17日及100年8月18日將受理系爭使用報酬率審議之事項在被告網站公告。被告於邀集參加人及原告等召開意見交流會後，復依集管條例第25條第4項規定，分別於101年6月19日、11月7日及11月29日召開101年第6次、第12次及第14次著作權審議及調解委員會（下稱著審會），針對系爭使用報酬率審議事項進行諮詢。案經被告參考著審會之決議、目前實務收費金額、國外著作權集體管理團體收費標準，並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及著作權集體管理團體管理著作之數量等情形，依據集管條例第25條第4項規定，以101年12月19日智著字第10116005801號函將審議結果通知參加人及各申請人（包括原告）其內容為：「一、以使用音樂為傳輸之主要目的：㈠下載型式：⒈收取資訊服務費：以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首0.3元計費。⒉無收取資訊服務費：不予審議。⒊最低使用報酬：刪除。㈡串流型式：⒈收取資訊服務費：以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4元計費。⒉無收取資訊服務費；但收取廣告費：以相關營業收入之2.5%或音樂點擊次數乘以0.4元計費。⒊無資訊服務費或廣告費等收入：不予審議。⒋最低使用報酬：刪除。二、非以使用音樂為傳輸之主要目的：㈠下載型式：不予審議。㈡串流型式：⒈收取資訊服務費：⑴非以經營音樂為主要營利之音樂組合（如：線上遊戲等）：以相關營業收入之1.25%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑵一般娛樂（如：網路電視之『電影節目』、『戲劇節目』及『綜合性節目』）：以相關營業收入之0.8%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑶運動或新聞等音樂低使用率組成：以相關營業收入之
0.3%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⒉無收取資訊服務費；但收取廣告費：⑴非以經營音樂為主要營利之音樂組合（如：線上遊戲等）：以音樂利用相關營業收入之1.25%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑵一般娛樂（如：網路電視之『電影節目』、『戲劇節目』及『綜合性節目』）：以相關營業收入之0.8%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⑶運動或新聞等音樂低使用率組成：以相關營業收入之
0.3%計費或音樂點擊次數乘以0.35元計費。⒊無資訊服務費或廣告費等收入：以年費5,000元計費。⒋最低使用報酬：刪除。三、網路廣告(網路廣告代理商)：刪除。備註：
『銷售實體影音產品為目的之提供於網路上試聽及宣傳影片線上試看之利用』與『經營實體廣播電台業者，進行網路廣播同步播送者』，不適用前述經審定之使用報酬率」。原告不服，提起訴願，經經濟部102年6月21日經訴字第10206101090號決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，聲明被告上開處分及訴願決定關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費率部分均撤銷。
二、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費率部分均撤銷。並主張：
㈠依集管條例第2條、第25條第4項、第26條第2項、第30條
第5項、著作權法第82條第1項及經濟部智慧財產局組織法第2條第4款規定，著作權集體管理團體（下稱集管團體）所訂使用報酬率之審議，依法應由被告為之，著審會僅就著作權法第47條第4項所訂之使用報酬率有審議之權，至於集管團體所訂之使用報酬率，著審會僅能被動受諮詢，並無審議而作成決議之權限，惟著審會101年第14次會議記錄明確記載：「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案，提請審議」等語，且該次著審會決議內容竟與原處分所載審定費率完全相同，是被告依著審會就議案進行審議而作成原處分，顯然違反上揭法條所定之事務管轄權限，依行政程序法第111條第6款之規定，原處分應屬無效。
㈡行政程序法第32條第2、3款、第33條第1項第2款、第5
項，就公務員迴避制度定有明文，其目的係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正，係屬行政法上正當法律程序之要求，著審會委員參與審議或決議而作成之原處分既屬公權力之行使，自應有上開行政程序法迴避規定之適用。中華民國廣播同業公會為原處分之受處分人，而參與原處分審議或決議之著審會委員 楊碧村 ，為該同業公會前任理事長，並為現任之常務理事，則依前開行政程序法之規定，就該使用報酬率之審議或決議，楊碧村自應予迴避，另著審會委員 鍾瑞昌 ，為中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長，而原處分之受處分人九太科技股份有限公司為該同業公會之會員，彼此間有共同的權利義務關係，是鍾瑞昌就原處分所涉使用報酬率之審議或決議亦應有迴避之事由，其二人應迴避而未迴避並參與原處分之審議或決議，顯有違反行政法上正當法律程序之要求，原處分應予撤銷。
㈢依集管條例第24條第5項、第25條第1項規定，可知集管團
體訂定之使用報酬率，不論係增訂或變更，均需對外公告30日，並報請著作權專責機關備查，始得實施，而得為審議之標的。MUST之100年7月20日「概括授權商業傳輸之公開傳輸使用報酬率」版本（下稱100年7月20日使用報酬率），係系爭使用報酬率之修訂版本，而該100年7月20日使用報酬率並未依據上開規定對外公告，為被告所不爭執，自不得作為原處分審議之標的，被告以該修訂版本為基準作成原處分，顯有違法不當。
㈣被告作成原處分時，僅於理由欄泛稱；「本局參考目前實務
收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整。」，對於所謂「實務收費狀況」、「日本JASRAC集管團體收費標準」、「國外與我國之經濟因素」、「利用人所獲致之經濟利益、利用情形」及「團體管理著作之數量」之內容為何、如何調整計算及裁量理由均未敘明，顯有理由不備之違誤，違反行政程序法第96條第1項及第114條第1、2項之規定，應予撤銷。
㈤集管條例為依據著作權法第83條而制定之子法，是被告依集
管條例辦理使用報酬率之審議時，自當遵循著作權法第1條前段之立法意旨，綜合考量社會公共利益及國家文化發展。又被告訂定之著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第一條第㈠、㈡款及第五條第㈠款乃被告形成裁量決定之重要觀點，被告於審議使用報酬率時，應審酌集管團體與利用人間以往之費率，並考慮是否有因物價指數、環境、科技發展或利用情形之改變而有變更費率之必要性。然被告於原處分僅泛稱：「本局參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整。」，就其所謂「實務收費狀況」、「利用人所獲致之經濟利益」、「利用情形」為何，均未具體說明其裁量之依據。又我國盜版猖獗，合法之數位音樂業者經營艱難，若變更利用人與MUST間現行合意適用之公開傳輸權使用報酬率，將致使利用人負擔之成本增加，嚴重影響我國合法數位音樂產業之發展，業經相關利用人於被告召開之意見交流會中表示，原處分就此隻字未提，顯然被告並未探究MUST與原告等利用人合意之公開傳輸權使用報酬率之時空背景（包含物價指數、環境、科技發展或利用情形等）是否已有改變，而有變動費率水準之必要等因素，即逕行作成原處分之費率變更，不僅有違著作權法「調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法意旨，並有裁量不足之瑕疵。
㈥著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第五條第㈡款
亦為被告形成裁量決定所應審酌，依據經濟部統計資料「平均每人國民所得」顯示，101年日本國民平均所得約為我國的2.1倍，二者間存在顯著差異，顯非經濟發展相當之國家。又國家間經濟發展是否相當，除國民所得、國民生產毛額外，尚應考慮消費者之購買力，即應考量其消費者物價指數、零售物價指數等物價指數。詎被告未考量我國與日本之國民平均所得存在顯著差異，又未審酌兩國間物價差距，逕以日本與我國之國民生產毛額及貨幣匯率倍數，依日本JASRAC之使用報酬率折算出原處分所定費率，顯有裁量不足之瑕疵。被告為原處分之審議時，不應受MUST公告費率所參考之日本JASRAC費率架構所拘束，而應依職權調查與我國國情最為接近之國外費率架構為其參考依據。況MUST之系爭使用報酬率雖表明係參考日本JASRAC為依據，然其說明欄中尚有提供香港CASH之費率供參考，足見並非僅有日本JASRAC之費率可供作為參考依據，詎被告竟僅因MUST稱其公告費率係參考日本JASRAC之費率架構，逕以之為參考依據進行審議，其顯未考量是否有其他經濟發展與我國相當之國外集管團體使用報酬率，亦有裁量不足之瑕疵。
㈦日本JASRAC同時管理音樂著作之重製權及公開傳輸權，其就
商業傳輸之使用報酬率，不論係下載型式之「資訊服務費的
7.7%」，或串流型式之「資訊服務費的4.5%」，均同時包含重製權及公開傳輸權之使用報酬，而我國MUST僅代其管理之音樂著作著作權人收取公開傳輸權之授權金，重製權之授權金則由該等著作權人自行或透過版權公司向利用人收取，乃被告及參加人所不爭執，足見日本與我國就商業傳輸使用報酬率之收費內涵並不相同，詎被告竟以MUST公告之使用報酬率僅涉及公開傳輸權為由，謂其作成原處分毋須審酌重製權部分云云，致發生我國利用人所支付之公開傳輸權及重製權之使用報酬總費率高於日本JASRAC之利用人之不合理情事，自有裁量不足之瑕疵。再者，MUST於系爭使用報酬率中，除記載「參考JASRAC為依據，公傳：重製比例為：下載型式：35%：65%串流型式：85%：15%」外，尚記載「提供CASH（香港集管團體）公開傳輸費率參考公傳：重製比例為：下載型式：25%：75%串流型式：67%：33%」可知，就公開傳輸權及重製權之分配比例，日本JASRAC分配予公開傳輸權之比例36%（下載）及85%（串流），遠較香港CASH及CISAC所建議之25%（下載）及67%或75%（串流）為高，被告未就此為裁量，逕依MUST之主張，以日本JASRAC之分配比例為計算基礎作成原處分，亦有裁量怠惰之瑕疵。
三、參加人聲明同原告，並抗辯：㈠著審會對於使用報酬率，並無審議之權限，惟由著審會歷次
會議記錄可知，系爭費率之審議均由該會為之，並由該會決議內容以觀，是關於系爭費率之審議，被告並未自行為之，而聽任著作權審議及調解委員會代行其權限，使著作權審議及調解委員會行使逾越上開法規所授予接受被告諮詢之權限，並實質進行系爭費率之審議，成為系爭費率實質之決定者，完全牴觸上開關於該會權限，以及著作權集體管理團體訂定之使用報酬率審議權限劃分法規之規定，實屬重大之違法。雖關於違反管轄權之行政程序之效力係依行政程序法第11
1條第6款規定，但因行政處分之無效，實務通說係採「重大明顯瑕疵說」，因此，雖原處分之審議程序有違背管轄權之規定，但因尚未至違反權力分立之情形，而非無效，仍需撤銷以為救濟。
㈡關於系爭費率之審議均由著審會為之，已如前述，而使用報
酬率之審議依集管條例第25條第1項之規定屬被告之權責，且對於審議結果亦得依訴願法之規定提起訴願，顯見關於著作權使用報酬率之審議屬於公權力之行使。因此，審議著作權使用報酬率之人依上開法務部之函釋屬行政程序法之公務員，且有行政程序法第32條自行迴避規定之適用。依原處分所示正本送達之人可知「中華民國廣播商業同業公會」亦為本次審議之申請人，亦即原處分之當事人，故按行政程序法第32條第3款之規定，著作權審議及調解委員會之委員如曾為或現為該公會代理人，即應自行迴避，縱未自行迴避，依行政程序法第33條第5項之規定，其所屬之主管機關亦應依職權命其迴避，然該同業公會前任理事長楊碧村，依著作權審議及調解委員會101年11月29日之名冊所示，亦為該委員會之委員，未迴避並且參與系爭費率之審議，且亦未由主管機關依職權命其迴避，顯然已違背上開行政程序法之規定。因此，原處分有違反行政程序法第32條及第33條第5項之規定。另依原處分所示正本送達之人亦可知九太科技股份有限公司為本件審議之申請人，亦即原處分之當事人，按行政程序法第32條第2款之規定，著審會之委員如就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係者，即應自行迴避，而九太科技股份有限公司為中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會之會員，且該公會現任之秘書長鍾瑞昌，依著審會10
1年11月29日之名冊所示，亦為該委員會之委員，並參與系爭費率之審議，要難謂其與身為當事人之九太科技股份有限公司無共同之權利義務關係，亦即中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會秘書長一職須總攬公會之業務，而會員權益之維護本係其業務之重要職掌，是以可將其與會員間視為生命共同體而具有共同之權利義務，故其參與審議之作成顯已違反行政程序法第32條第2款之規定，亦即違反本人就系爭費率審議事件與申請審議之當事人間有共同權利人或共同義務人之關係而應自行迴避之規定。
㈢原處分對於下載模式公開傳輸之使用報酬原訂有：「商業傳
輸：一、以使用音樂為傳輸之主要目的㈠下載型式1、收取資訊服務費(包括:會費或月費或下載等費用):以相關營業收入扣除廣告收入之2.7%或一首0.50元計費，取其高者。
」之收費方式；惟此收費方式於本件審議時竟遭刪除，致關於下載模式使用報酬之收費方式，原處分審議之結果僅存：「商業傳輸：一、以使用音樂為傳輸之主要目的：㈠下載型式：1、收取資訊服務費:以相關營業收入扣除廣告收入之2%或一首0.3元計費。」之文字。然而，依此審議結果，於利用人以相關營業收入計算使用報酬之結果與每首歌曲計費之結果相異時，參加人及利用人均無法確定應收取或繳納使用報酬之金額，使參加人及利用人均無法明確了解原處分該部分相關之法律效果，亦即原處分上開審議結果將導致參加人及利用人無法適用該費率之結果。因此，原處分此部份審議之結果顯不符合明確性原則之要求，而違反行政程序法第
5條之規定。又依司法院大法官會議解釋釋字第423號解釋可知，原處分縱未使用「禁止實施」，而用「刪除」之文字，亦屬禁止實施之意，故原處分刪除該最低使用報酬金額，實屬禁止該項費率之意，然參加人於系爭費率所訂之收費方式，並無任何違反法律之處，原處分亦未於理由內加以詳述，足見參加人所訂上開收費方式實屬合法。因此，被告刪除系爭費率內關於上開收費方式之內容，業已違反集管條例第25條第8項之規定。再者，被告就系爭費率於審議得變更之部分僅有「使用報酬率計算基準、比率或數額」而已，參加人於系爭費率所設之收費方式，並不涉及上開被告得審議之項目，故被告並無權審議、變更或刪除。因此，原處分逕將上開之收費方式刪除，業已違反集管條例第24條之規定，侵害參加人關於使用報酬率形成之權限。
㈣關於最低使用報酬金額部分，由於集管團體依據授權契約負
有授權利用人使用音樂著作之義務，亦即利用人處於得隨時利用獨立參加人管理之著作財產權之狀態，一旦完成授權，集管團體即已依約給付，自得向利用人收取費用，故設置最低費用額度實屬妥適，且完全符合授權契約之本旨、功能及目的。又此種授權形式在生活中已為常態（例如：有線頻道一旦完成裝機即得向用戶收款，而用戶是否收看在所不問），並為大眾所接受，是以此制度有助形成創作者之保障，促使音樂產業之全面發展，且音樂與傳播產業本有相輔相成之關係，如音樂產業萎縮，傳播產業必然遭受影響。因此，設有最低費用額度至為合情合理合法，絕無任何違法不當之處，且完全符合授權契約之本質，故原處分禁止參加人收取使用報酬最低費用部分，實屬違法不當。又原處分於理由內並未說明參加人收取使用報酬最低費用有何違法之處，且參加人設此最低使用報酬金額之目的係為保障所管理之音樂著作提供利用人利用時得以獲取最基本之費用，以作為參加人會員之最低度保障，避免所管理之音樂著作遭賤用。因此，原處分禁止系爭費率最低使用報酬金額之實施，業已違反集管條例第25條第8項之規定。被告於原處分中關於下載型式與串流型式公開傳輸之最低使用報酬雖以「另由於利用人既已依照其相關收入之一定比例及點擊次數付費，已能從利用人利用著作獲致相當之報酬及對價，故無再訂定最低收費金額之必要，爰予以刪除。」為理由而刪除，但最低使用報酬亦非均為被告所不許，有關個別授權公開演出使用報酬費率及有線、衛星廣播音樂概括授權公開播送使用報酬費率，參加人雖另有計算使用報酬率之收費方式，但被告仍同意同時存有最低使用報酬率。因此，被告以上開理由否准系爭費率最低使用報酬，顯屬自相矛盾。另上開使用報酬均屬使用音樂著作之對價，與系爭費率相同，基於「相同事件，相同處理」之平等原則，被告本應為相同之處理，而被告於上開費率核定最低使用報酬後，本應有「行政自我拘束原則」之適用，而核准系爭費率最低使用報酬，而不應刪除系爭費率關於最低使用報酬之部分。因此，原處分刪除最低使用報酬業已違反平等原則。
四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並抗辯：㈠MUST原係於99年8月12日公告其系爭使用報酬率，嗣經被告
於100年6月16日、同年6月30日召開本件之意見交流會後，MUST爰參酌日本JASRAC之相關費率酌予調整原公告之費率，MUST並以此基礎於100年7月20日向被告提出建議費率。
嗣後，被告於100年12月27日復召開第3次意見交流會，MUST及利用人亦曾就該100年7月20日修訂版本進行意見交換，雙方雖仍有不同意見，惟就架構部分均較系爭使用報酬率爭議小，且雙方亦就系爭費率之架構係參考日本JASRAC費率，區分下載型、串流型，有所認識。是被告系爭處分之作成，主要係參考MUST100年7月20日使用報酬率及其101年8月9日(101)音楚字第9177號函系爭費率利用型態例示表，並依著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第五點㈡之規定，參考上述日本JASRAC相關費率進行審議，合先說明。被告於系爭費率審議期間，亦考量日本JASRAC該項費率係同時包括公開傳輸權及重製權之授權費用，且依其服務性質係「下載」抑或「串流」，區分公開傳輸與重製所占之比率（亦即，在下載費率，公開傳輸權與重製權分配比率分別為35%：65%；而在串流型費率，公開傳輸權與重製權分配比率則分別為85%：15%）。相較於MUST之著作管理權限並不及於音樂著作重製權部分，故被告於審議系爭公開傳輸之費率時，即先扣除日本JASRAC相關費率中重製權之使用報酬所占比例，俾就公開傳輸費率部分進行比較。被告復考量我國為多元集管團體之現況，在年金制的部分，須再參考MUST所管理之音樂網路市場之利用率（市占率）進行調整，被告爰依利用人於審議程序中所陳報利用之情形，經初步予以核算其利用MUST管理音樂之比率約為7成以上，酌予核算「下載型」及「串流型」等被告建議之年金制費率。至於單曲計費之部分，除上述考量因素外，併審酌日本與我國之經濟因素，例如兩國匯率（1日幣=0.37930新臺幣，資料來源：101年10月1日臺灣銀行網站）與兩國國民GDP（西元2011年兩國平均每人國內生產毛額GDP比－日本：中華民國=45,798:
20,122（單位：美元），資料來源：101年10月1日經濟部統計處網站）之比較，予以初步核算被告之建議費率。被告核算出上述之建議費率後，併考量利用人在審議過程中所陳報現行實務針對「下載型」、「串流型」目前市場之授權現況，再酌予調整。凡此，業經被告於以101年12月19日智著字00000000000號函作成系爭處分中予以充分說明，復經被告於訴願階段再予詳細之補充說明，並無原告所稱違反行政程序法第96條第1項第2款規定之情形。
㈡有關被告於受理利用人申請異議後，於審議程序中，集管團
體如提出修正之使用報酬率，是否仍須依集管條例第24條第
5項規定，重新辦理公告？如集管團體重新辦理公告，被告應駁回利用人審議之申請或繼續審議，法均未明文規定。針對上述問題，被告曾於100年5月11日第5次著審會討論「利用人申請審議某項費率（A費率）後，審議程序進行中，集管團體即針對同一利用型態重新公告新費率（B費率）時，應駁回申請或繼續審議之疑義」一案，提請討論並決議：「1、利用人申請審議某集管團體費率（A費率）後，於審議程序進行中對同一利用型態重新公告新費率（B費率）時，仍應繼續審理A費率；2、A費率經本局審議決定後，依據集管條例第25條第7項規定，自實施日起3年內，集管團體不得變更，利用人亦不得就經審議決定之事項再申請審議，故集管團體重新公告之B費率亦將被A費率審議結果所變更，B費率部分再依A費率審議結果為適法之處理。」。換言之，如利用人就集管團體依法訂定、公告之費率提起審議後，如集管團體重新修正費率，該修正後費率係屬原費率審議程序中之參考資料，並將為後續審議決定所涵蓋，並無是否應重新公告之問題。縱集管團體予以重新公告，被告機關仍應續行審議原費率，兩者之處理程序及法律性質並無不同，惟集管團體於此情形如依集管條例第24條第5項重新辦理公告，並無實益，如欲公告，亦非法所不許。MUST100年7月20日使用報酬率係回應被告於100年6月16日、6月30日所召開申請人與原告之意見交流會所反應之問題，對系爭使用報酬率提出之修正，意即該項修正係MUST於被告審議期間，對包括原告在內之利用人意見所為之回應，故應視為被告審議程序之續行，況且被告一旦作出審議決定，所為處分即溯及自利用人之申請審議日生效，意即100年7月20日使用報酬率將為系爭報酬率費率所涵蓋，於法理上並無依法再行公告之問題。再者，參加人提出100年7月20日使用報酬率後，亦曾於101年7月31日與包括原告在內之利用人就該修正版本進行協商，被告復於審議期間召開多次意見交流會及著審會會議，邀請包含原告在內之申請人及MUST到會陳述意見，原告亦對該等修正費率表達過意見，惟原告於審議過程中並未就修正版本費率是否應再行公告提出異議，此修正版本已為包含原告在內等利用人所充分知悉，原告於本件訴訟始提出公告之問題，顯無理由。
㈢原告指陳其所支付予著作權人重製權及公開傳輸權之授權金
，已高於日本JASRAC所訂之使用報酬，被告未予審酌，逕以MUST所主張之JASRAC公開傳輸與重製權之分配比率，剔除重製權，無非以利用人給付予音樂版權公司之重製權使用報酬率即已高達利用人收入之8%至10%、且我國重製權及公開傳輸權之分配比率明顯與日本JASRAC不同為理由。惟按被告僅係審議MUST概括授權公開傳輸之使用報酬率，因我國集管團體未管理重製權，而重製權之使用報酬係由利用人與唱片公司另行協商，此亦為原告於102年8月26日行政訴訟起訴書第5頁所自承，意即音樂著作重製權之費用，並非被告審議之對象。換言之，音樂著作重製權授權費用與本件公開傳輸授權費率，係屬二事，因此，被告於換算日本JASRAC費率時，亦已剔除重製權之比例，以符我國授權現況，乃係正當裁量權之行使，並無不當。又原告主張重製權費用高達8%至10%，無非係以被告100年6月16日、同年12月27日所召開之意見交流會中，滾石移動股份有限公司及隨身遊戲股份有限公司之發言紀錄為據，惟原告自身為國內最大提供網路音樂服務之業者，則原告實際支付之重製權費用之情形為何？是否亦高達所訴之情形？因其對此並未提供任何證據，其所訴是否為實，尚待查證。另關於原告主張不區分下載型、串流型服務，相關利用人支付之重製費用已高達8%至10%等情，尚與被告所瞭解國際授權實務現況不符，因國際藝創家聯會（以下簡稱CISAC，我國MUST及日本JASRAC均為其會員）建議下載型式75%分配給重製權、25%分配給公開傳輸權（或稱表演權，下同）；串流形式則是75%給公開傳輸權、25%給重製權。世界各國集管團體均依上述之原則進行調整。茲以本件參酌之日本JASRAC費率為例，下載型費率為7.7%，其音樂著作公開傳輸權與重製權分配比率分別為35%：65%，得出重製權費率約為5%、串流型式之音樂著作公開傳輸權與重製權分配比率分別為85%：15%，以前述JASRAC現行串流型費率之3.5%或4.5%計算，計算後得出串流部分的重製費率約為0.52%或0.7%。足證外國集管團體針對網路音樂重製費率，依其所提供之服務區分下載型式與串流型式，其重製權授權費用之比例亦有極明顯之差異。原告不思考利用人需要另自行協商之重製權授權金額（不區分下載或串流，均稱以8%至10%計算）是否高於國際行情，反而將利用人自行協商之重製權費用與系爭處分費率加總後，將有串流型式費率高於下載型式費率之情形，指摘原處分裁量不當與違法，顯屬倒果為因之錯誤推論，所訴核無理由。
㈣被告作成原處分之理由業於101年12月19日智著字00000000
000號函中予以充分說明，尚難謂有何違反行政程序法第96條之規定，況被告亦於訴願階段以102年3月6日智著字第10200008820號函訴願答辯書、102年5月1日智著字第10200031910號訴願補充理由書，就系爭處分之具體內容與計算式說明，再予詳細補充說明在案，原處分並無理由不備之違法。原告於被告審議期間曾提出以香港CASH費率為計算基礎之建議費率為1.6%，其並主張費率計費方式不應區分下載、串流型態，惟據被告於審議期間蒐集之資料所示，大多數鄰近國家例如日本、韓國、新加坡、澳洲等國之網路音樂傳輸費率，均區分下載型、串流型而訂有不同之費率，原告所提之建議，顯與國際授權實務不同，原告之建議純屬其個人意見。另參考原告於審議期間自陳其於97、98年向MUST取得授權，亦區分串流及下載2種類型，然其於99、100年雖未簽訂授權合約，惟係以前一年度結算金額支付暫付款等情事。是有關前述現行市場之架構，被告於審議時，業依著作權集體管理團體使用報酬審議參考原則第一點㈠規定，一併予以審酌。被告雖參考日本JASRAC公開傳輸費率之架構及計費方式，作為審定系爭費率之依據，惟亦有針對其他外國相關費率進行收集與瞭解，但因費率審議係廣泛收集資料，綜合考量審酌各項市場因素及國內實務現況，而作審議決定，因此，被告無法一一說明未參採各外國費率架構、計費方式之理由（當然亦包括香港部分）。故原告訴稱被告未敘明不採香港費率之理由，實屬無據。
㈤被告辦理歷次集管團體使用報酬費率審議，均依集管條例第
25條第4項提交著審會進行諮詢，最終以被告名義作成費率審議決定之行政處分，是著審會之法律性質屬「諮詢」，而非「審議」，至為明確，且此為被告辦理所有費率審議案件（包括本件）之通案性之作法。被告召開上述著審會均係依法所辦理之諮詢，雖文字植用「提起審議」，惟依法及實務運作上，尚難以此認為系爭處分是由著審會所「審議」，而變更其法律性質。況依該等會議議程資料，其中「說明」欄部分，均係記載「謹就下列事項提請諮詢」、「以上提請討論」等文字，原告對此略為不論，顯係意圖扭曲事實。再者，費率審議之決定，均由著作權專責機關即被告名義作成處分為之，故著審會之性質，依法本為諮詢性質。又原告、參加人於審議程序，從未提出具體音樂之使用清單供被告予以審酌，被告自無從依據該雙方所提出之使用清單，據以估算參加人MUST之市占率，原告、參加人竟於本件訴訟始指摘被告未依職權進行調查，實屬卸責之詞。再者，被告為對參加人於網路音樂市場之市占率進行合理之推估，除參考包含原告在內之申請人於審議程序中所為之陳述，同時亦輔以被告
99年及100年廣播公開播送利用率之市占率調查報告、99年電腦伴唱機音樂著作被重製率、102年電腦伴唱機公開演出率等調查報告之數據，合理估算MUST之市占率約為7成左右，實竭盡所能，對參加人之市占率進行合理估算。
五、承上，本件爭點在於（見本院卷第154頁）:㈠被告以社團法人中華音樂著作權協會(MUST)100年7月20日
報酬率修訂版本為基準所為之處分是否違法？㈡被告是否有未探究MUST有無調漲費率之必要，逕予作出調漲
費率之原處分之違法不當？㈢被告是否有未考量我國與日本國情（如國民生產毛額、物價
水準等）不同，而援引日本JASRAC之費率架構之不當？㈣被告是否有未考量利用人應付費之對象多元，且MUST僅管理
、收取音樂著作之公開傳輸費率，重製權部分卻交由音樂公司或音樂著作權人自行管理收費，而日本JASRAC最高費率為
7.7%，若扣除「音樂作品重製權費率6%」，則「音樂著作公開傳播權費率」不應高於1.7%，而作成原處分之不當？㈤被告著審會及調解委員會的委員，是否於本件有應行迴避而
未迴避之情事，而參與原處分審議，致原處分顯有違法？㈥原處分關於使用音樂為傳輸主要目的項目下之下載型式及串
流型式，收取資訊服務費之使用報酬率項目是否理由不備，而有違反行政程序法第96條第1項第2款應予撤銷之瑕疵？
六、本院得心證之理由：㈠按「本條例主管機關為經濟部。著作權集體管理團體之設立
許可、輔導及監督業務，由經濟部指定專責機關辦理。」、「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所訂之使用報酬率計算基準、比率或數額」、「經濟部智慧財產局掌理以下事項：…四、製版權登記、撤銷、使用報酬率之訂定、強制授權之許可、著作權仲介團體之設立許可、輔導與監督」，集管條例第2條、第25條第4項及經濟部智慧財產局組織條例第2條第4款定有明文。可知，關於集管團體所訂使用報酬率之審議，其事務管轄權限係屬被告，其他機關或單位不得為之。
㈡次按著審會組織規程第2條規定：「經濟部智慧財產局設著
作權審議及調解委員會，辦理著作權法第82條、著作權集體管理團體條例第25條第4項、第26條第2項及第30條第5項規定事項。」，而按「著作權專責機關應設置著作權審議及調解委員會，辦理下列事項：一、第47條第4項規定使用報酬率之審議。二、著作權集體管理團體與利用人間，對使用報酬爭議之調解。三、著作權或製版權爭議之調解。四、其他有關著作權審議及調解之諮詢。」、「著作權專責機關審議時，得變更集管團體所訂之使用報酬率計算基準、比率或數額，並應諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」、「前項之暫付款，著作權專責機關於核定前，得諮詢著作權審議及調解委員會之意見。」、「第三項共同使用報酬率之決定，應諮詢利用人及著作權審議及調解委員會之意見，並應將決定之處分於著作權專責機關之網站公布。」，著作權法第82條第1項、集管條例第25條第4項、第26條第2項、第30條第5項分別定有明文。可知，著審會僅就著作權法第47條第4項所訂之使用報酬率有審議之權，至於集管團體所訂之使用報酬率，著審會僅能被動受諮詢，並無審議而作成決議之權限。又按關於違反管轄權之行政程序，行政程序法第11
1條第6款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：…六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。…。」，但因行政處分之無效，實務通說係採「明顯重大」為其判斷之標準，此觀最高行政法院98年度判字第757號判決要旨：「行政程序法第111條各款規定，就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。所謂『重大明顯』，係指其瑕疵之程度重大。如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為『得撤銷』。」自明，故縱有違反事務管轄之情形，仍需有同條第7款瑕疵明顯重大之情形方屬無效。查著審會101年第14次會議記錄明確記載：「台灣酷樂時代股份有限公司等單位申請審議社團法人中華音樂著作權協會（MUST）之公開傳輸使用報酬率案，提請審議」等語，且該次著審會決議內容竟與原處分所載審定費率完全相同，而原處分並未說明被告如何將著審會上開審議採為原處分所定費率之具體理由，是被告依著審會就議案進行審議而作成原處分顯然違反上揭法條之意旨，因尚未至違反權力分立之情形，而非無效，但應予以撤銷以為救濟。
㈢況查，被告作成原處分時，僅於理由欄泛稱；「本局參考目
前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整。」，對於所謂「實務收費狀況」、「日本JASRAC集管團體收費標準」、「國外與我國之經濟因素」、「利用人所獲致之經濟利益、利用情形」及「團體管理著作之數量」之內容為何、如何調整計算及裁量理由均未敘明，顯有理由不備之違誤，違反行政程序法第96條第1項及第114條第1、2項之規定，應予撤銷。
㈣再按「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自
行迴避：…二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人或共同義務人之關係；三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。…」、「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避：…二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」、「公務員有前條所訂情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。」，行政程序法第32條第2、3款、第33條第1項第2款及同條第5項分別定有明文。上揭條文規定之目的係為避免公務員因利益衝突或預設立場，致其決定有偏頗之虞，影響公權力行使之公正，係屬行政法上正當法律程序之要求。又集管條例第25條第1項之規定屬被告之權責，且對於審議結果亦得依訴願法之規定提起訴願，顯見關於著作權使用報酬率之審議屬於公權力之行使，則著審會委員參與著作權使用報酬率審議或決議而作成之原處分既屬公權力之行使，而為行使公權力之人即屬行政程序法所規定之公務員，自應有同法第32條迴避規定之適用。經查：
⒈依原處分所示正本送達之人可知中華民國廣播商業同業公會
亦為本次審議之申請人（見本院卷第15頁），亦即原處分之當事人，故按行政程序法第32條第3款之規定，著審會之委員如曾為或現為該公會代理人，即應自行迴避，縱未自行迴避，依行政程序法第33條第5項之規定，其所屬之主管機關亦應依職權命其迴避，然該同業公會前任理事長、現任常務理事楊碧村為著審會之委員（見本院卷第218頁反面），未迴避並且參與系爭費率之審議，且未由主管機關依職權命其迴避，顯然已違背上開行政程序法之規定。
⒉參與原處分審議或決議之另一著審會委員鍾瑞昌（見本院卷
第218頁反面），為中華民國衛星廣播商業同業公會秘書長，而原處分之受處分人九太科技股份有限公司為該同業公會之會員，則其所屬會員權益之維護本係其業務之重要職掌，其與會員間可視為生命共同體，而具有共同之權利義務關係，則鍾瑞昌就原處分所涉使用報酬率之審議或決議亦應有迴避之事由，其應迴避而未迴避，且未由主管機關依職權命其迴避，原處分之審議即有違法不當而應撤銷之情形。
⒊承上，原處分之審議及決議業已違反行政程序法第32條及第
33條第5項所規定行政法上正當法律程序之要求，亦應予撤銷。
㈤復按「第一項之使用報酬率，應公告供公眾查閱，並報請著
作權專責機關備查，其公告未滿30日者，不得實施；使用報酬率變更時，亦同。」、「利用人對於集管團體訂定之使用報酬率有異議時，得向著作權專責機關申請審議」，為集管條例第24條第5項及第25條第1項所明定。可知，集管團體訂定之使用報酬率，不論係增訂或變更，均需對外公告30日，並報請著作權專責機關備查，始得實施，而得為審議之標的。100年7月20日使用報酬率係系爭使用報酬率之修訂版本，而該100年7月20日使用報酬率並未依據上開規定對外公告，為被告所不爭執，自不得作為原處分審議之標的，被告以該修訂版本為基準作成原處分，顯有違法不當。被告雖辯稱其曾於100年5月11日第5次著審會討論「利用人申請審議某項費率（A費率）後，審議程序進行中，集管團體即針對同一利用型態重新公告新費率（B費率）時，應駁回申請或繼續審議之疑義」一案，提請討論並決議：「1、利用人申請審議某集管團體費率（A費率）後，於審議程序進行中對同一利用型態重新公告新費率（B費率）時，仍應繼續審理A費率；2、A費率經本局審議決定後，依據集管條例第25條第7項規定，自實施日起3年內，集管團體不得變更，利用人亦不得就經審議決定之事項再申請審議，故集管團體重新公告之B費率亦將被A費率審議結果所變更，B費率部分再依A費率審議結果為適法之處理。」。然查，如100年7月20日使用報酬率未曾公告眾知，實無法產生為後續審議決定所涵蓋之效果，且是否得以著審會之決議為其法理依據亦有疑義，況且被告以原告曾對100年7月20日使用報酬率修正費率表達過意見，且未是否應再行公告提出異議，而辯稱原告於本件訴訟始提出公告之問題，顯無理由云云，惟除原告、參加人及與會之人外，尚有其他權利人及利用人，不可僅因原告、參加人及與會之人已知悉，而宣稱100年7月20日使用報酬率不需公告，而剝奪其他權利人及利用人知悉並表示意見的權利，故被告之辯解尚非可採。
㈥依著作權法第1條規定，該法之立法意旨係「為保障著作權
人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展，特制定本法。」，集管條例既為依據著作權法第83條而制定之子法，是被告依集管條例辦理使用報酬率之審議時，自當遵循上開立法意旨，綜合考量社會公共利益及國家文化發展。復按「使用報酬率之審議，宜審酌下列因素：一、著作權集體管理團體與利用人協商之結果或利用人之意見：㈠現行市場費率。㈡過去費率的變化情形。考慮原先擬定之費率是否仍屬於現行費率水準，環境、科技發展或利用之改變是否影響現行費率之理由……五、其他㈠物價指數（例如消費者物價指數、零售物價指數等）之變動。」，為著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第一條第㈠、㈡款、第五條第㈠款所明定，乃係被告形成裁量決定之重要觀點，被告於審議使用報酬率時，若未審酌集管團體與利用人間以往之費率，並考慮是否有因物價指數、環境、科技發展或利用情形之改變而有變更費率之必要性，即有裁量不足之瑕疵。然查被告於原處分僅泛稱：「本局參考目前實務收費狀況、日本JASRAC集管團體收費標準、並考量國外與我國之經濟因素、利用人所獲致之經濟利益、利用情形及團體管理著作之數量，綜合考量計算，予以調整。」，就其所謂「實務收費狀況」、「利用人所獲致之經濟利益」、「利用情形」為何，均未具體說明其裁量之依據。又我國盜版猖獗，合法之數位音樂業者經營艱難，若變更利用人與MUST間現行合意適用之公開傳輸權使用報酬率，將致使利用人負擔之成本增加，嚴重影響我國合法數位音樂產業之發展，業經相關利用人於被告召開之意見交流會中表示，原處分就此未置一詞，顯然並未探究MUST與原告等利用人合意之公開傳輸權使用報酬率之時空背景，包含物價指數、環境、科技發展或利用情形，是否已有改變，而有變動費率水準之必要等因素，即逕行作成原處分之費率變更，不僅有違著作權法「調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法意旨，且有裁量不足之瑕疵。
㈦再者，著作權集體管理團體使用報酬率審議參考原則第五條
第㈡款明定「使用報酬率之審議，宜審酌下列因素：㈡國外相同類別著作且利用之使用報酬率，參考對象宜與本國經濟發展相當。」，係被告形成裁量決定之重要因素，若未審酌，即有裁量不足之瑕疵。查依據經濟部統計資料「平均每人國民所得」（見本院卷第290頁）顯示，101年日本國民平均所得約為我國的2.1倍，二者間存在顯著差異，顯非經濟發展相當之國家。又國家間經濟發展是否相當，除國民所得、國民生產毛額外，尚應考慮消費者之購買力，即應考量其消費者物價指數、零售物價指數等物價指數。詎被告未考量我國與日本之國民平均所得存在顯著差異，又未審酌兩國間物價差距，逕以日本與我國之國民生產毛額及貨幣匯率倍數，依日本JASRAC之使用報酬率折算出原處分所定費率，顯有裁量不足之瑕疵。又被告為原處分之審議時，不應受MUST公告費率所參考之日本JASRAC費率架構所拘束，尚應依職權調查與我國國情最為接近之國外費率架構為其參考依據，就此參加人曾於系爭使用報酬率表明係參考日本JASRAC為依據，然其說明欄中尚有提供香港CASH之費率供參考（見本院卷第
291至296頁），足見並非僅有日本JASRAC之費率可供作為參考依據，詎被告竟僅以日本JASRAC之費率架構為依據進行審議，就參加人所提供之香港CASH之費率如何採酌取捨並未具體論究，亦未調查其他國外費率架構是否可加以參酌，故原處分顯有裁量不足之瑕疵，應予撤銷，由被告重為適法之處分。
㈧末查日本JASRAC同時管理音樂著作之重製權及公開傳輸權，
其就商業傳輸之使用報酬率，不論係下載型式之「資訊服務費的7.7%」，或串流型式之「資訊服務費的4.5%」，均同時包含重製權及公開傳輸權之使用報酬，而我國MUST僅代其管理之音樂著作著作權人收取公開傳輸權之授權金，重製權之授權金則由該等著作權人自行或透過版權公司向利用人收取，為兩造及參加人所不爭執，足見日本與我國就商業傳輸使用報酬率之收費內涵並不相同，詎被告竟以MUST公告之使用報酬率僅涉及公開傳輸權為由，謂其作成原處分毋須審酌重製權部分云云，致發生我國利用人所支付之公開傳輸權及重製權之使用報酬總費率高於日本JASRAC之利用人之不合理情事，自有裁量不足之瑕疵。
七、綜上所述，原處分就關於「以使用音樂為傳輸之主要目的」之「下載型式」與「串流型式」中「收取資訊服務費」之使用報酬費率部分所為處分，於法尚有未合，訴願決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，即有理由，應予准許。
八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國102年12月5日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官林洲富法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟法第
241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國102年12月5日
書記官王月伶