裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第141號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第141號上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第899號中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第4102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經許可，不得製造可引爆並具有殺傷力之爆裂物，竟仍為海邊施放之用，而於民國96年2月農曆春節期間某日時，在其臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○○號13樓住處，未經許可，以膠帶將其於結婚時使用之炮竹包覆成球狀，並留引信在外以便點燃，而製造可引爆並具有殺傷力之爆裂物，並置放在上址而持有之。嗣於96年3月21日上午7時許，為警持臺灣士林地方法院核發之搜索票，前往上址查獲，並扣得上開爆裂物1件。因指被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例要旨足參。
三、檢察官指被告涉犯上開槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、臺灣士林地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證物、現場照片、內政部警政署刑事警察局96年6月13日刑偵五字第0960089543號鑑驗通知書等為其論據。訊之被告固坦承有於上開時地以黃色不透明膠帶將市售連珠炮纏繞包覆成圓球型狀，並將連珠炮本身之爆引外露連接線香之事實，惟堅決否認有何製造爆裂物犯行，辯稱：伊將用剩之市售連珠炮綁在一起，準備拜拜時再拿出來施放，且是為了防止小孩亂拿，才用報紙、膠帶包裝，其構造及作用，與市售之連珠炮相同，未添加任何物品或改裝，並非製造爆裂物，縱使無法從外觀上認知係一般爆竹，亦難謂包裝行為該當於製造爆裂物行為，主觀上並無「製造」犯意云云。
四、經查：㈠被告於96年2月農曆春節期間某日某時，在臺北縣○○鎮○
○路○○○巷○○弄○○號13樓住處，以膠帶將其於結婚時使用之炮竹包覆成球狀，並留引信在外，嗣於96年3月21日上午7時許，為警持臺灣士林地方法院核發之搜索票，在上址查獲，並扣得上開土造爆裂物等情，固據被告坦承在卷（見偵查卷第7頁至第9頁、第33頁、第48頁、原審卷第24頁、第59頁、本院卷第62頁、第88頁至第90頁），且經證人即負責本案搜索員警之一丙○○於原審審理時證述甚明（見原審卷第51頁至第55頁），並有上開土造爆裂物1枚扣案可資佐證，復有臺灣士林地方法院搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件及現場採證照片8幀附卷可稽。
㈡又本件扣案之土造爆裂物1枚，經送請內政部警政署刑事警
察局鑑定結果：「爆裂物1枚，經檢視，係以黃色不透明膠帶纏燒成圓球型狀，重560.9公克，並外露一截長約15公分之連有線香之爆引。經以X光透視並拆解膠帶後，發現內係以報紙包裝市售之連珠炮一串，外露爆引係連珠炮本身爆引。經研判，該市售之連珠炮以報紙及黃色不透明膠帶包裝，改變為無法從外觀認知係一般爆竹，且爆引部分另以線香作為延滯裝置，亦改變其原本爆竹引爆之作用方式。其結構裝置已不同於原爆竹煙火構造，而成為另一結構完整，經點燃線香後，可引爆並具有殺傷力之爆裂物，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所裂管之爆裂物」等情，固有該局96年6月13日刑偵五字第0960089543號鑑驗通知書1件附卷可稽（見偵查卷第39頁）。且鑑定人員判斷扣案之土造爆裂物係爆裂物之原因，係因已改變市售商品的外觀，而且被告加了引信，發生延滯的作用，改變原來的市售商品所使用引信的構造，亦據證人即負責本件鑑定報告之刑事警察局偵五隊偵查正乙○○於原審審理時證稱：「（為何認為本件之扣案物為爆裂物？）因為已經改變市售商品的外觀。而且被告加了引信，發生延滯的作用，改變原來的市售商品所使用引信的構造」、「（爆裂物外觀如何改變？）連珠砲本來是一串的，被告將其集合在一起，用膠帶密封起來，這不只是外觀改變，還有密封的作用，密封會使其效用大於原來市售連珠砲的效用」、「（延滯裝置有無變更原來的引爆方式？）有，原來是引信點燃後是1個1個迅速燃燒，被告加了線香後會發生延滯燃燒的時間，就是燃燒的時間會延長」、「（原來的連珠炮與本件爆裂物究有何不同？）1、外觀改變。2、增加延滯裝置」等語甚明（見原審卷第43頁至第44頁）。是依證人乙○○上開證詞以觀，其認定扣案球狀炮竹係爆裂物，無非係以該炮竹加裝線香引信後，可延滯燃燒，且外觀改變資為依據。
㈢然按所謂彈藥係指前款各式槍砲（即火砲、肩射武器、機關
槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款分別定有明文。因上開法條係規定「其他具有『殺傷力』或『破壞性』之各類炸彈、爆裂物」，是槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之未經許可製造爆裂物罪，依同條例第4條第2款之規定，如係製造爆裂物，須該爆裂物具有殺傷力或破壞性，始克相當。故判斷爆裂物應以其有無「殺傷力」或「破壞性」，其施用方式應非重點，否則市售合法連珠炮如未以原先方式點燃（如為免接近施放危險而接用其他延滯燃燒裝置），均有可能造成持有合法連珠炮反被認為持有爆裂物之繆誤。況證人乙○○復於原審審理時證稱：「（延滯裝置使燃燒時間延長，是否增加殺傷力？）不會增加殺傷力。殺傷力是以火藥產生的效用來看，延滯裝置只是使作用的時間延長」、「（本案爆裂物上之線香為何作用？）只是延滯引爆的時間」等語在卷（見原審卷第48頁、第113頁），顯見該延滯裝置並未增加本件扣案土造爆裂物之殺傷力。又主管機關於制定槍砲彈藥刀械管制條例，管制爆裂物後；復於92年12月24日公布爆竹煙火管理條例，藉以管制高空煙火及一般爆竹煙火，顯見有意將高空煙火及一般爆竹煙火排除在爆裂物之外，而分別管制，是高空煙火及一般爆竹煙火既係供節慶、娛樂及觀賞之用，應非爆裂物甚明。本件扣案之土造爆裂物係市售連珠炮，並未經過拆解，且如將外觀拆掉後，還是原來市售連珠炮一節，亦據證人乙○○證稱：「（是否認為爆裂物本身為市售連珠炮一串？）是的」、「（該連珠炮是否有經過拆解？）沒有」、「（如果將外觀拆掉後，是否還是原來市售的連珠炮？）是的」等語明確（見原審卷第42頁、第45頁）。再證人乙○○於原審審理時先是證稱扣案土造爆裂物因外觀改變造成殺傷力改變，惟經原審法官質以前揭外觀改變之殺傷力問題後證述：「（若原來市售的連珠炮的殺傷力如何？）還是會有殺傷力，因還是有爆炸的效用，凡有爆炸就是有殺傷力的問題」、「（原來連珠炮的殺傷力與本件爆裂物之殺傷力的比較程度如何？）原來的殺傷力不大，本件情形雖有密封的效用，但是殺傷力也不大」、「（原來的連珠炮與本件爆裂物殺傷力有無不同？）殺傷力沒有不同」、「（何謂殺傷力沒有不同？）因為本件是低速火藥，所以即使將原來的連珠炮包成現在扣案物品的型態，因為都還是低速火藥，所以對人體的傷害都差不多的，密封作用只是會增加它的物性，對殺傷力增加的效用不會很大」、「（爆裂物要具有殺傷力是否一定要具有爆炸、超壓、震波？）法條裡面沒有說的很清楚。我們認為只要會爆，就是爆裂物。但是法條說要有殺傷力或破壞性，我們就是用外觀是否改變，無法辨識為市售商品，裝置是否完整，是否可以引爆」、「（560.9公克之煙火密裝之後，所產生爆炸的威力是否大於一般市售煙火？）經過我們實地檢測後發現沒有」、「（市售壁火爆炸是否有火花？是否也有殺傷力？）是的」、「（市售煙火的火藥是否不屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制的爆裂物？）是的」等語（見原審卷第47頁至第48頁、第108頁至第109頁）。綜此，足徵本件扣案土造爆裂物外觀改變後與原先之市售連珠炮之殺傷力並無不同。是本案扣案土造爆裂物既係一般市售連珠炮，且成分、結構性質及殺傷力均未變異之下，自無將之排除在一般爆竹煙火之外，反僅因可爆炸即認係屬爆裂物之理。是上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所載鑑定意見，尚難認扣案之土造爆裂物即為槍砲彈藥刀械管制條例所列之爆裂物，而遽採為不利於被告之認定。
㈣至本件扣案之土造爆裂物經送請內政部警政署刑事警察局進
行試爆結果：「本案爆裂物係由市售煙火包裝而成，經與市售煙火兩者進行試爆後，觀察其試爆情形，顯見扣案爆裂物與市售煙火之爆炸情形，均具有火花及爆燃效應，在最具有威力之適當距離對人體皮肉層能夠產生殺傷人之程度，至於扣案爆裂物之殺傷力，因爆裂物係以黃色膠帶纏繞成圓球狀，火藥火藥重達560.9公克，依據爆炸密封作用及火藥集中引爆作用，其殺傷力理論上會大於等量之市售煙火」等語，雖亦有內政部警政署刑事警察局97年6月6日刑偵五字第0970073861號函1件在卷可憑（見原審卷第85頁）；且該試爆過程之錄影，並經原審於準備程序中勘驗甚明，有該準備程序筆錄1件附卷足參（見原審卷第98頁至99頁）。然該火藥重量（560.9公克）係指爆裂物整個的重量，且560.9公克之煙火密裝之後，所產生爆炸之威力經實地檢測後發現並沒有大於一般市售煙火，而前開試爆從引信點燃到市售煙火或系爭爆裂物作用完畢的時間，一般人不會感受到秒差。又上開扣案爆裂物有火花，前開試爆意見函才會認為對人體皮肉層會產生殺傷人的程度，市售煙火也是有火花，也有殺傷力等情，亦據證人乙○○於原審審理時證述甚明（見原審卷第108頁至第109頁）。又依證人乙○○於原審審理時另稱：「（每平方公分多少焦耳的動能會對人體的皮肉具有殺傷力？）針對爆裂物而言，沒有相關的參考資料。我們是以TNT(黃色炸藥)之一定的數量，在一定的距離，產生多少壓力，作為產生多少壓力的數據，以該壓力對人體皮肉層、人體內部器官產生的影響，例如可能會有內出血等等的現象」等語（見原審卷第109頁）。本件扣案之土造爆裂物既經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，並與市售相同煙火進行試爆，則鑑定結果應無不能測定該殺傷力程度，不應以「理論」推測扣案土造爆裂物之殺傷力大於市售煙火；況上開試爆意見函中關於「其殺傷力理論上會大於等量之市售煙火」等語，並非鑑定人之意見，亦經證人乙○○於原審審理時證述明確（見原審卷第109頁），益徵前開殺傷力之理論尚非有據，是上開試爆意見函尚不足憑為不利於被告之認定。
㈤綜上所述，被告前開所辯，應屬可採。從而檢察官所持之前
開論據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之犯行，被告犯罪自屬不能證明。揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審未予詳查，遽對被告論罪科刑，即有未洽。被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告無罪之判決。至於扣案之土造爆裂物1個既非列管之爆裂物，且被告已為無罪之諭知，上開「土造爆裂物」即與本件被告犯罪無關連性，本院自不另為宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官江振義法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國98年5月4日