裁判字號：臺灣新北地方法院99年勞簡上字第39號民事判決
裁判日期：民國100年12月14日
裁判案由：給付加班費等
臺灣板橋地方法院民事判決99年度勞簡上字第39號上訴人 陳建霖 被上訴人新北市板橋區板橋國民小學法定代理人 張益仁 訴訟代理人 楊景元
李健隆 曾肇基上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於中華民國99年10月29日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭99年度板勞簡字第69號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，經本院於100年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人應再給付上訴人原判決所命給付其中新台幣壹拾壹萬玖仟壹佰壹拾壹元之自民國九十九年七月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠上訴人上訴後，被上訴人法定代理人變更為張益仁，並經新
法定代理人張益仁具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡按對於簡易程序之第一審裁判上訴後，於第二審為訴之變更
或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。本件上訴人提起上訴後，追加自追加請求自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息，核與前揭規定相符，應予准許。㈢次按民事訴訟法第436條之1第2項規定，當事人於簡易訴
訟事件之第二審程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常程序者，不得為之。準此，當事人為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，縱經他造同意，第二審法院亦應認其變更、追加之訴或提起之反訴為不合法，以裁定駁回之，以免侵害高等法院管轄之職權，此觀該條項未將「除當事人合意外」一語列入，係有意排除其適用及最高法院79年第4次民事庭會議決議事項三意旨甚明（民國81年6月1日司法院第十九期司法業務研究會期之法律座談會，及最高法院79年第4次民事庭會議決議事項可為參照）。本件被上訴人於原審起訴時，依勞動基準法（下稱勞基法）第24條、第39條規定，對上訴人起訴請求以月平均工資新台幣（下同）17,280元為計算基準、自民國95年1月份起至99年9月份止計4年9個月之延長工時工資（加班費）計251,400元及特別休假未休工資53,200元，合計304,600元。嗣於本院二審程序主張應以其96年間月平均工資21,939元作為計算延長工時工資（加班費）之基準，追加請求延長工時工資241,647.4元（亦即延長工時工資於二審共請求493,
047.4元），惟加計特別休假未休工資53,200元之請求，合計546,247.4元（53,200＋493,047.4＝546,247.4），致全部請求超過50萬元（參民事訴訟法第427條第1項），揆諸前開說明，上訴人上開追加之訴為不合法，由本院另以裁定駁回之，附此敘明。
二、上訴人主張：上訴人於89年間即受僱於被上訴人，擔任警衛工作。自95年1月1日起至99年9月30日止，計4年9個月期間，工作時間均為自上午8時30分起至次日早上8時30分止，計24小時，其中白天班上班時間16小時（即上午8時30分至翌日凌晨0時30分），晚上大夜班上班時間8小時（即凌晨0時30分至上午8時30分）。上訴人並未每日簽退，而係由被上訴人每月一次偽造整月份簽到退時間紀錄後由上訴人簽名於上，且上訴人每月加班15日，被上訴人竟偽造成上訴人每月僅加班7日又3小時。上訴人多次向被上訴人反映超時工作及加班費問題，被上訴人卻表示因政府撥款有限，無法再給付上訴人額外加班費。然被上訴人既要求上訴人加班，就延長工作時間部分，自應依勞基法第24條規定給付延長工時工資，且應以其96年間月平均工資21,939元為計算基準，爰請求自95年1月1日起至99年9月30日止計4年9個月之延長工時工資251,400元。另上訴人均未休假，自得依勞動基準法第39條規定，請求97、98年度特別休假未休之薪資53,200元等語。聲明求為：被上訴人應給付上訴人304,60
0元。原審判命被上訴人應給付上訴人148,006元，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人351,994元（即500,000－148,006）【惟上訴人於二審追加延長工時工資241,647.4元部分，由本院另以裁定駁回，故上訴人本件之請求仍與原審相同，亦即請求延長工時工資251,400元及特別休假未休工資53,200元，合計304,600元】。
三、被上訴人則以：㈠上訴人雖自90年1月1日起受僱於被上訴人，擔任警衛工作，惟依行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0960130914號函令，兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約）自97年1月1日起始適用勞基法，故於此之前，上訴人尚無從依勞基法主張權利。㈡自97年1月1日起，上訴人之薪資結構為每月本薪17,280元，加班費另計，屬不定期契約，倘未加班，便回歸本薪17,280元。至於99年1月1日以前之薪資結構則係包含正常工時工資及延長工時工資等在內。又上訴人之年資自97年1月1日適用勞基法起算，迄今僅2年8月，依同法第38條第1款規定，其特別休假為7日，惟上訴人未依被上訴人請假辦法，於年度結束前提出特別休假要求，自非可歸責於被上訴人，故上訴人請求自屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。
四、查上訴人於90年1月1日起至99年10月31日止期間，受僱於被上訴人學校，擔任警衛工作，為被上訴人學校非編制內之臨時人員，被上訴人於99年10月4日發函上訴人表示兩造間勞動契約至同年月31日終止，上訴人任職期間兩造間之勞動契約為不定期契約等事實，為兩造所不爭，復有上訴人提出之員工薪資明細表及臨時雇工契約書影本數份（見原審卷第
14至24頁、第37至41頁）、被上訴人99年10月4日北縣板國總字第0990005198號函（原審卷第105至110頁）在卷為憑，自堪信為真實。另上訴人主張其自88年9月1日起即受僱於被上訴人，被上訴人僅表示不清楚上訴人係何時受僱，並未否認，而觀諸上訴人所提出之勞工保險被保險人投保資料表顯示上訴人自88年9月1日起之勞保投保單位即為被上訴人（見原審卷第114頁），故堪認上訴人此部分之主張，亦堪憑採。
五、本件首應審究者，為兩造間系爭勞動契約有無勞基法之適用？㈠按勞基法第3條第3項規定：「本法適用於一切勞雇關係。
但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。」。行政院勞工委員會（下稱勞委會）依前揭規定，於87年12月31日以（87）台勞動一字第059606號公告（下稱勞委會87年公告）指定公立之各級學校及幼稚園、特殊教育事業、社會教育事業、職業訓練事業等（技工、工友、駕駛人除外）之工作者，不適用勞基法；嗣於96年11月30日方以勞動1字第0960130914號公告（下稱勞委會96年公告）指定公部門（包含公立教育訓練服務業）非依公務人員相關規定所進用之臨時人員，自97年1月1日起適用勞基法。
㈡本件被上訴人係新北市立國民小學，上訴人自90年1月1日
起受僱於被上訴人，擔任警衛工作，為被上訴人非編制內臨時人員，已如前述，依上訴人員工薪資明細表所載其職稱為「警衛」，且兩造間臨時雇工契約書數份，均於第1條即載明被上訴人為應業務需要僱用上訴人為被上訴人之臨時雇工（見本院卷第222至245頁）、及新北市政府教育局98年1月6日北教環字第0980001268號函覆被上訴人表示本案值勤人員（按：指包含上訴人）係屬臨時雇工（見本院卷第227頁之函文影本1件）。準此，上訴人自非屬勞委會87年公告所列舉之技工、工友或駕駛人，則依勞動基準法第3條第3項但書規定及前揭勞委會87年公告，上訴人於97年1月1日前之受僱被上訴人期間，尚無勞基法之適用。兩造間系爭勞動契約依前揭勞委會96年公告，應係自97年1月1日起始適用勞動基準法甚明，被上訴人此部分所辯，尚堪憑採。因此，兩造間97年1月1日以前之勞動關係，應悉依當時兩造間勞動契約約定及民法第482條以下僱傭契約之規定為斷。而依上訴人所提兩造間96年間之臨時雇工契約書（見原審卷第15頁），僅於第5條「僱用報酬」約定由被上訴人按月支給酬金21,939元，此外則無上訴人得請求延長工時工資之約定；而民法有關僱傭契約之規定，亦未賦予上訴人有此等延長工時工資及特別休假未休工資之請求權，故上訴人主張97年
1月1日以前，依兩造間勞動契約，得請求勞基法所規定之加班費、特別休假等權利云云，尚非有據。
六、上訴人97年1月1日（含當日）以後所實際受領之薪資總額，是否低於勞基法第21條第1項所規定之基本工資，而得請求被上訴人給付短少之差額？㈠按監視性或其他性質特殊工作，其事業單位依其事業性質以
及勞動態樣，固得與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。惟就是否屬於監視性或其他性質特殊之工作者，應依勞基法第84條之1規定，經中央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參考該法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任意決定（最高法院97年度台上字第1667號判決意旨參照）。查系爭勞動契約所約定之上訴人工作內容為警衛工作，雖屬勞基法第84條之1第
1項第2款之「監視性或間歇性之工作」，並經行政院勞工委員會以98年6月26日勞動2字第0980130491號公告核定事業單位自行僱用之警衛人員為勞基法第84條之1之工作者（見原審卷第87頁），然兩造間於97、98、99年間所簽訂之臨時雇工契約書數份，就工作時間該事項，則均未見以書面方式明文約定（見本院卷第223、224頁反面、226頁反面、
229頁反面、232頁反面、234頁反面、236頁、238頁反面、239頁、242頁、243頁、245頁），且被上訴人復自認未報請當地主管機關核備（見原審99年10月22日言詞辯論筆錄），自不符勞基法第84條之1所定要件，揆諸前揭最高法院判決要旨，本件兩造間97年1月1日以後之勞動契約，尚無勞基法第84條之1之適用。
㈡次按勞僱雙方約定之工資，不得低於基本工資，勞基法第21
條第1項定有明文。從事監視性、斷續性工作之警衛工作者，與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞基法第21條及第32條第4項但書之規定，職司守衛之勞工，如已同工資加計延時工資、假日工資之總額時，並不違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束。換言之，勞工能否再請求例休假之加班及備勤各項工資，應以其實領月薪是否低於基本工資為斷。倘勞僱雙方約定之工資，低於基本工資加計延時工資、假日工資之總和，則該工資之約定，已違反勞基法之規定，勞方自得更行請求短少之差額（最高法院85年度台上字第1973號判決意旨參照）。又勞工備勤之值夜之待命時間，因可從事與工作無關之任何休閒活動，並得睡眠補充體力，其精神、體力之緊張狀態，與正常工作時間相差懸殊，自不得與正常工作時間等同視，要難認係延長之工作時間（最高法院94年度台上字第320號判決意旨參照）。本件上訴人主張其每月加班15日，每次工作24小時，即上午8時30分至隔日上午8時30分云云，為被上訴人所否認，辯稱：
上訴人從97年1月1日起至99年8月15日止，均係做一休一之輪值制，上訴人工作時間自上午8時30分至下午5時30分之間，午休1小時（中午12時至下午1時）不應計入工作時間，而下午5時30分後則撤至總務處或宿舍內，晚上10時至隔日上午8時30分都是上訴人之休息時間，可以睡覺，而值班係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡查事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言等語，核與被上訴人所雇用之另一警衛 張保君 所於原審所證述：從97年1月1日起至99年8月15日止，均係做一天休一天制，晚上10點以後可以睡覺等語相符（見原審卷第100頁），復為上訴人於原審所自認（見原審卷第99頁），而上訴人對於被上訴人所稱中午12時至下午1時為午休時間乙節並不爭執，僅辯稱其仍係警衛室吃飯等語，故該午休1小時自不應計入上訴人之工作時間，足見上訴人每月之工作日數應為15日，每次工作時間為上午8時30分至晚上10時，計12小時30分鐘。至於晚上10時至隔日上午8時30分係待命備勤之值夜時間，除有出勤外，其餘待命時間，因可從事與工作無關之任何休閒活動，並得睡眠補充體力，其精神、體力之緊張狀態，與正常工作時間相差懸殊，自不得與正常工作時間同視，依前開說明，尚難認係延長之工作時間，自無從主張將值夜之時間納入法定基本工資之計算。據此，上訴人每次工作之12小時30分鐘，逾勞基法第30條第1項前段規定之8小時正常工作時間部分，即4小時30分鐘，應依同法第24條計算其延時工資。
㈢復按勞基法第38條規定勞工在同一雇主或事業單位，繼續工
作滿一定期間者，每年應依年資給予特別休假；同法第39條則規定第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。參以勞基法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。參以勞基法施行細則第24條第3款規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。查本件系爭勞動契約雖於97年1月1日起始適用勞基法，兩造間97年1月1日以前之勞動關係，應悉依當時兩造間當時之勞動契約約定及民法第482條以下僱傭契約規定，業詳如前述。而依上訴人所提兩造間96年間之臨時雇工契約書第12條約定「臨時雇工給假規定依『本臨時人員給假規定』辦理。」（見原審卷第15頁），而被上訴人自認均係依台北縣（現改制為新北市，下同）政府教育局之相關規定辦理，並提出91年間修正之「台北縣政府臨時人員給假規定」1份（見本院卷第263頁），堪認兩造間97年1月1日以前之勞動契約，乃約定均悉依「台北縣政府臨時人員給假規定」辦理。而台北縣政府於76間訂定發布「台北縣政府臨時員工管理要點」，於87年9月23日修正名稱為「台北縣政府非編制內員工管理要點」及全文，復於97年2月18日修正名稱為「台北縣政府所屬機關學校非編制人員管理要點」及全文。而上訴人係於88年9月1日受僱於被上訴人，依當時有效之87年9月23日修正之「台北縣政府非編制內員工管理要點」第17點規定：「本府雇工於適用勞基法前任職本府之年資，得合併計算給予特別休假，但不給予退休金、撫卹金及資遣費。」，其後之歷次修正，亦仍規定臨時雇工於適用勞基法前任職該府之年資，得合併計算給予特別休假（該法規之詳細沿革資料及法條，見本院卷第289至302頁），且特別休假給假日數之規定與勞基法第38條規定相同，則自上訴人88年9月
1日受僱起至99年10月31日系爭勞動契約終止之日止（按：兩造間關於99年10月31日系爭勞動契約是否合法終止，上訴人對被上訴人另向本院提起100年度勞訴字第34號確認僱傭關係存在事件，該案業於100年7月14日判決該案原告陳建霖之訴駁回，此係兩造所明知並為本院職務上所知之事項，復有本院100年度勞訴字第34號判決1份在卷可憑，見本院卷第303至305頁），上訴人之特別休假年資為11年2個月，依勞基法第38條第4款規定，上訴人98年度（即自98年9月1日至99年8月31日止）特別休假為15日，97年度（即自97年9月1日至98年8月31日止）依同條第3款規定，特別休假為14日。上訴人係請求97及98年度特別休假未休工資，故合計為29日。被上訴人雖辯稱上訴人未依被上訴人請假辦法於年度結束前提出特別休假要求，非可歸責於被上訴人，上訴人應不得請求特別休假工資云云。然據證人張保君於原審證稱：被上訴人僅僱用其與上訴人兩人共同以做一休一之方式輪班擔任警衛職務，無其他第三人輪班或代班，雖有特休假，但是沒有安排讓其與上訴人休假，98年一整年都沒有休特休等語（見本院99年10月22日言詞辯論筆錄），復有上訴人所提出板橋市板橋國小96學年度第二學期97年3月份、
4月份行事計畫表、98學年度第二學期98年5月份、6月份行事計畫表、98年8月份行事計畫表影本各1份附卷可參（見本院卷第33至36頁、原審卷第117頁）；是以，依被上訴人對於校園警衛工作之安排，倘任一人請假，將使另一人須值班達36小時之久，客觀上請假顯有重大困難，此係因被上訴人僱用警衛人數不足所致，自可歸責於被上訴人。故上訴人請求97及98年度特別休假未休工資（見原審卷第123頁），乃為有據。
㈣此外，關於例假日工資及國定假日工資方面，因勞基法第36
條僅規定勞工每7日至少應有1日之休息，作為例假，並未規定該例假日須為週末，行政院勞工委員會82年05月24日（82）台勞動二字第28336號函釋亦同此見解。本件上訴人主張每月工作15日等語，被上訴人辯稱：上訴人是做一休一制，被上訴人學校並設定有保全系統，晚上10點以後之時間都是上訴人可以睡覺時間等語，並有證人張保君於原審之上開證言為憑，足認上訴人之工作型態係不分平日與例休假日、每月工作15日，則就每個月工作日數而言，堪信上訴人之主張每月工作15日為真正。按勞基法第36條所稱勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假之規定，於勞工連續工作在七日以上者，始有其適用（最高法院87年台上字第2578號裁判意旨參照）。本件上訴人之工作型態既為做一休一，則每週（7天）至少有3日以上之休息日，已符合勞動基準法第36條勞工每7日至少應有1日休息之規定，而不得再請求例假日之工資。
㈤再者，勞基法第37條雖規定紀念日、勞動節日及其他由中央
主管機關規定應放假之日，均應休假，惟上訴人所提出之加班輪值表（即行事計畫表）除97年3月份、4月份、98年5月份、6月份、8月份（見本院卷第81至84頁、原審卷第36頁）外，其餘均為97年1月1日適用勞基法以前之排班內容，97年1月1日以前無勞動基準法之適用，故無請求上開國定假日等之假日工資。而97年1月1日適用勞基法以後，依上訴人所提97年3月份、4月份、98年5月份、6月份、8月份行事計畫表，上訴人確於97年3月29日、同年4月4日、98年5月1日之國定假日（參勞基法施行細則第23條）有上班，故上訴人請求該3日之國定假日加倍給付工資，乃為有據，逾此範圍之請求，則無理由。
㈥茲將上訴人依勞基法第21條第1項所應受領基本工資加計延
時工資、假日工資之總和，及其因實際領取者短少所得請求之差額，再分述如下：
⒈一般基本工資：
行政院勞工委員會於96年6月22日以勞動2字第0960130576號公告自96年7月1日起，基本工資均為每月17,280元，迄99年12月31日止，即每日576元（計算式：17,280÷
30＝576），每小時72元（計算式：576÷8＝72）。⒉延長工時工資：
勞基法第24條第1、2款規定，延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之
2以上。至於延長工作時間逾4小時部分，雖未規定，然舉輕以明重，延長工作時間之第3、4小時既須按平日每小時工資額加給3分之2以上，則第5小時以後之加班薪資，自亦不得低於此一標準，始符合勞基法規定勞動條件最低標準以保障勞工權益之規範意旨，是本院認延長工作時間逾2小時之部分，均應按平日每小時工資額加給3分之2計算上訴人應領取之延長工時工資。查上訴人每次工作12小時30分鐘，逾正常工作時間4小時30分鐘，已詳如前述；是前2小時之延長工時工資應為192元（計算式：
72×4/3×2=192元），後2小時30分鐘之延時工資則為
300元（計算式：72×5/3×2.5＝300），合計492元。上訴人每月工作15天，故每月應領之延長工時工資共7,
380元（492×15＝7,380）。⒊特別休假未休工資：
上訴人於系爭勞動契約終止時尚有97及98年度各有14日、15日特別休假未休，依勞基法第39條規定被上訴人自應加倍發給工資。換言之，除該日原領工資外，再發給1日工資。而兩造於98年間所簽訂之兩份臨時雇工契約書，均約定上訴人不含加班費之僱用報酬為每月17,280元，即每日
576元，故上訴人97、98年間得請求之未休特別休假工資應各為8,064元（計算式：576×14＝8,064）、8,640元（計算式：576×15＝8,640）。
⒋上訴人於各年度依法得領取之最低基本工資：
⑴97年全年之基本工資加計延時工資、特別休假工資、國
定假日工資後合計為305,136元（計算式：[17,280＋7,380]×12＋8,064＋576×2＝305,136）。
⑵98年全年之基本工資加計延時工資、特別休假工資、國
定假日工資後合計為305,136元（計算式：[17,280＋7,380]×12＋8,640＋576＝305,136）。
⑶99年部分，上訴人任職自99年1月1日至10月31日止，
計10個月。因證人張保君於原審證稱99年8月16日以後每天僅上班8小時等語（見原審卷第100頁），兩造對此亦不爭執，故延長工時工資部分僅計算至99年8月15日（含當日）。亦即，99年1月1日至8月15日之基本工資加計延時工資後合計為209,610元（計算式：[17,
280＋7,380]×8.5＝209,610），另再加上8月15日至10月31日計2.5個月為43,200元（即17280×2.5＝43200），合計252,810元（209,610＋43,200＝252,810）。
⒌上訴人實際領取之薪資：
⑴97年部分，依上訴人所提出之臨時雇工契約書記載，其
於97年間每月之約定薪資為21,939元，即全年263,268元（計算式：21,939×12＝263,268）。
⑵98年雖先後簽訂兩份臨時雇工契約書，並約定不同之加
班費計算標準，惟參酌上訴人之員工薪俸明細表之記載，可推知上訴人98年間實際受領之每月薪資應為22,280元，即全年267,360元（計算式：22,280×12＝267,36
0）。⑶99年間每月之約定薪資則為17,280元，加班費另依相關
規定給付，分別為1、2月各為5,000元，3至7月各為4,979元，有臺北縣板橋國民小學教職員99年1月至
6月加班費印領清冊影本各1份、上訴人存摺內頁影本可證（見本院卷第106至108頁）、8月及9月加班費各為2,824元（見本院卷第108、109頁之上訴人存摺內頁影本）在卷可稽，故上訴人於99年1月份至10月份之實際受領薪資共計213,343元（計算式：17,280×10＋5,000×2＋4,979×5＋2,824×2＝213,343）。
⒍上訴人所得請求之差額：
⑴97年之差額為41,868元（計算式：305,136－263,268＝41,868）。
⑵98年之差額為37,776元（計算式：305,136－267,360＝37,776）。
⑶99年1月份至10月份之差額為39,467元（計算式：252,
810－213,343＝39,467）。⑷以上2年10個月之差額合計共119,111元（計算式：41,868＋37,776＋39,467＝119,111）。
㈥從而，上訴人於97年1月1日起至99年10月31日止每月所實
際領取之薪資既低於勞基法第21條第1項所規定之基本工資加計延長工時工資、未休特別休假工資、國定假日工資，依法應得請求被上訴人給付短少之差額共119,111元，逾此部分之延長工時工資及未休特別休假工資、國定假日工資之請求，則屬無據。
七、綜上所述，上訴人依勞動契約之法律關係及上開勞基法規定，請求被上訴人給付119,111元及追加請求自起訴狀繕本送達翌日即99年7月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息部分範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審判命被上訴人應給付上訴人148,006元，並駁回上訴人其餘請求，惟因被上訴人就其敗訴部分並未上訴，故此部分（148,006－119,111＝28,895）業已確定。因此，原審判命被上訴人為上開範圍之給付，並駁回上訴人其餘請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年12月14日
民事第一庭審判長法官李世貴
法官黃信樺法官陳翠琪以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國100年12月15日
書記官簡曉君