裁判字號：臺灣高等法院99年聲再字第421號刑事裁定
裁判日期：民國99年10月25日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事裁定99年度聲再字第421號再審聲請人即受判決人甲○○上列受判決人因妨害性自主案件，對於本院98年度上訴字第2677號，中華民國98年7月28日確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院訴字第281號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第1632號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠本件確定判決事實欄中，並未認定聲請人係以左手或右手插
入被害人之性器官，惟於理由欄中，依被害人在警詢時之指述，認定被害人之性器官係遭聲請人以右手插入。原確定判決既認被害人警詢所述為傳聞證據，則該證據應無證據能力，原審竟採為判決之基礎，顯有違法。
㈡又本件確定判決認定聲請人係以右手指插入被害人下體，惟
依卷內照片可知，聲請人於警局內係剪下左手指甲，此顯與事實不符。況於警局內，聲請人手部與員警有所接觸，恐污染該指甲檢體，故原確定判決援用刑事警察局之鑑驗書為聲請人有罪之依據，該判決所持理由顯難令人信服。而依刑事警察局鑑驗書所載鑑驗結果部分，其中送檢證物欄第8項、第9項分別說明有被害人左、右手指甲各1件，第12項則僅有聲請人指甲1件，則被害人左、右手指甲之鑑定結果從何而來？而鑑驗書第2頁第10項之鑑驗結果有聲請人左手指內微物，第3頁則有右指甲DNA鑑定？則聲請人究係以左手或右手犯之？原確定判決認定係右手，但採集檢體時之照片則為左手，且有警員之DNA，而送檢時僅有1件檢體，未見有左手或右手之標示，然鑑驗書竟載稱右手之機率云云，所憑依據為何？恐係為入聲請人於罪而便宜行事，以想像之機率描述配合被害人之指述。
㈢綜上所述，本件確有再審之事由，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，聲請再審。
二、惟查：㈠按「有罪之判決確定後，有左列情形之一者，為受判決人之
利益，得聲請再審︰……六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」、「法院認為再審無理由者，應以裁定駁回之。」刑事訴訟法第420條第1項第6款、第434條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限（最高法院33年度抗字第70號、40年度台抗字第2號、41年度台抗字第1號判例參照）。
㈡聲請意旨㈠部分，聲請人雖稱本件確定判決採用屬於傳聞證
據而無證據能力之被害人警詢筆錄為裁判之基礎，顯有違法云云。惟本院上開確定判決，已就被害人警詢筆錄何以具有證據能力，於理由欄程序方面部分詳為闡述，且此部分所指，並非於本院判決前業已存在，而為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現；況就聲請意旨所述內容之形式上加以觀察，尚非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，故聲請意旨㈠部分所指，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之情形不相符合。
㈢聲請意旨㈡部分，聲請人雖對本院確定判決認定聲請人係左
手或右手犯之而加以爭執，並稱依據聲請狀所附照片可知，聲請人係剪下左手指甲送檢，此與本院確定判決認定係右手不符，且指甲檢體恐已遭員警污染云云。惟依本件鑑驗書第
2頁、第3頁所載，顯係分別對聲請人之左、右手指甲檢驗；且無證據證明所送檢之聲請人指甲有遭污染，況本院確定判決已就聲請人係以何種方式、手段為本件犯行，詳載理由依據，此部分聲請意旨所指，僅係對於本院上開確定判決之認事用法、證據取捨加以爭執，並未提出具體證據指明合於再審之確實新證據為何，自屬無據。
㈣綜上所述，本件聲請意旨所指，或係對本院上開判決認事用
法、證據取捨加以爭執，自非屬於本院上開判決宣示前業已存在，而為本院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之「確實之新證據」。從而，本件聲請人聲請再審為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。
中華民國99年10月25日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官劉貞達中華民國99年10月25日