臺灣高等法院99年度抗字第1259號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院99年抗字第1259號刑事裁定

裁判日期：民國99年10月25日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院刑事裁定99年度抗字第1259號抗告人即受刑人甲○○上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣士林地方法院中華民國99年10月1日裁定（99年度聲字第1645號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑壹年貳月。如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由
一、原裁定意旨略以：本件受刑人甲○○因犯毒品危害防制條例等罪，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）先後判處如附表所示之刑（其中編號1、2經士林地院定執行刑為有期徒刑9月在案），已分別確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，經原審審核前開案卷無訛，認本件聲請為有理由，爰就其所受有期徒刑宣告部分裁定其應執行有期徒刑1年2月，固非無見。
二、抗告意旨略以：被告之夫婿因槍傷無法自理生活，家中尚有4名年幼子女須要照顧，請依刑法第57條審酌受刑人生活及犯罪後態度，酌減受刑人之刑度云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑。同法第50條、第53條分別定有明文，再法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。（最高法院94年度台非字第233號判決、96年度台上字第7582號判決、97年度台上字第2017號判決參照）查本件抗告人先後犯如附表所示之違反毒品危害防制條例等罪，經士林地院分別判處如附表所示之有期徒刑確定在案，臺灣士林地方法院檢察署檢察官因而向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，依上揭法條規定，定其應執行刑為有期徒刑1年2月，所定應執行刑係在各刑中之最長期6月以上，各刑合併之刑期1年4月以下，合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，且抗告人所犯如附表編號1至2所示之罪，經士林地院以99年審度訴字第73號判處應執行有期徒刑9月確定，抗告人所犯如附表編號3所示之罪，亦經士林地以99年度簡上字第126號判處有期徒刑6月確定，有前開判決正本及被告前案紀錄表可稽，則原審就抗告人所犯如附表編號1至3所示之罪所定應執行刑有期徒刑1年2月，未逾如附表編號1至3所示之罪所定應執行刑及士林地院99年度簡上字第126號判決所定刑期加計之總和，即未逾自由裁量之內部界限；惟抗告人行為時刑法第41條第2項原規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之。」業於98年6月19日經司法院大法官釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」宣告違憲，並於98年12月30日修正為現行刑法第41條第8項：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，經比較新舊法結果，以新法較有利被告，自應適用修正後刑法第41條規定，就定其應執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準。原審未及審酌及此，漏未諭知易科罰金之折算標準，即有未合。抗告意旨雖未指摘此部分，然原審裁定既有未當，應由本院撤銷原裁定，並自為裁定如主文第2項所示。
三、依刑事訴訟法第413條，刑法第2條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，裁定如主文。
中華民國99年10月25日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官林海祥法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官任正人中華民國99年10月25日