裁判字號：最高法院99年台上字第4289號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四二八九號上訴人甲○○選任辯護人 林慶雲 律師
董明正 律師 陳裕文 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十月二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一四二八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決經比較行為時與裁判時之法律，維持第一審論上訴人甲○○以連續與未滿十六歲之人為性交易之罪，處有期徒刑三年十月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人之原審辯護人於原審準備程序主張案發時高雄縣○○路並無汽車旅館，原審未予詳查，遽行認定上訴人於高雄縣○○路某處之汽車旅館與00000000（姓名及年籍資料在卷，下稱甲女）發生性關係，顯違證據法則，並有判決不備理由之違法。㈡上訴人之原審辯護人於原審爭執甲女及00000000（姓名及年籍資料在卷，下稱乙女）於偵查中所為審判外之陳述，與警詢筆錄之內容不符，顯不可信，無證據能力。原判決認符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，有證據能力，並採為判決之基礎，自有適用法則不當之違誤。㈢甲女、乙女於偵查中均證稱曾為上訴人手淫，嗣後多次與上訴人性交，過程中上訴人均係全裸等情，縱非兩情相悅之情侶關係，惟對於上訴人之性器官有無明顯之特徵，實難諉稱不知。原判決認甲女、乙女於與上訴人性交易過程未注意上訴人之生殖器有何明顯特徵，不違常情，自有不適用證據法則之違法。㈣卷附甲女、乙女之診斷證明書雖可證明二人處女膜破裂之事實，然無法證明係因與上訴人發生性交易行為所致，而在甲女陰部所採取之留存之陰毛經鑑定結果，亦未能證明與上訴人之ＤＮＡ相符。且甲女之法定代理人於第一審忽稱僅於案發後，前往上訴人住處理論，又稱先後於甲女國小六年級、國中一年級時，二次前往上訴人住處理論，前後矛盾。原審採為甲女、乙女指訴之佐證，亦有適用證據法則不當、理由矛盾等違誤。㈤上訴人於民國九十二年間，年齡已達五十六歲餘，生理機能並無於與未成年之女子性交並射精後，馬上再勃起與另名未成年女子發生性行為再次射精之可能，甲女、乙女謂同時、地與上訴人性交易，顯不符於經驗法則。再財團法人台灣省私立○○仁愛之家附設○○醫院九十三年十二月三十一日九三附慈精字第二五五一號函示內容，明載上訴人存在性功能障礙之情形。原審未調查上訴人是否存有性功能之障礙，逕採甲女、乙女之證詞為判決之基礎，自有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不適用法則及適用法則不當等違法云云。惟查，原判決先說明證人甲女、乙女在偵查中向檢察官所為陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，有證據能力，繼依據甲女、乙女先後於偵查、原審所為與上訴人性交並獲取財物之證言，及上訴人自承甲女、乙女於九十二年二月間某日起至九十三年七月間，多次前往其住處，其曾多次交付新台幣（下同）數百元至數千元之金錢予甲女、乙女等情，暨甲女與乙女之財團法人長庚紀念醫院○○分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲女與乙女之代號與姓名對照表、戶籍登記簿謄本等證據，資以認定上訴人有原判決所載之犯罪事實。對於上訴人在原審矢口否認有任何與甲女、乙女為性交易之犯行，所辯：甲女、乙女常表示缺錢吃飯、沒錢繳學費、學校伙食費沒繳、偷父親的錢花光了要填補、欠別人錢要還、賠償弄壞別人的手機、去找媽媽等理由，一搭一唱來向伊要錢或騙錢，伊基於關心及幫助，才給他們幾百元或二千元、三千元不等，大約每一、二個星期就會給她們錢，並非性交易之對價，伊從未與甲女、乙女性交；伊之生殖器有明顯特徵，若伊有與甲女、乙女發生性關係，她們應該可以明確指伊生殖器之特徵云云。如何與事實不符，俱非可採，並已依憑卷內證據，逐一指駁論述。且敘明：甲女陰道棉棒經內政部警政署刑事警察局以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢查未發現精子細胞，其陰道抹片以顯微鏡檢查亦未發現精子細胞，如何不能採為有利上訴人之認定；本件依財團法人台灣省私立○○之家附設○○醫院九十三年十二月三十一日九十三附慈精字第二五五一號函暨所附之鑑定報告書之意見，並審酌上訴人並未使用暴力，而係性交易，性再犯危險屬中低程度，並無宣告強制治療之必要等旨綦詳。核原判決就證據取捨與證據證明力之判斷，俱未悖於通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，所為論述及說明，亦無理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當等違法情形之存在。再證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差不合，事實審法院經斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨，認其中一部為真實者而予以採取，亦非證據法則所不許。經查，上訴人始終供承多次與甲女、乙女見面並交付金錢之事實，並於第一審陳稱「（被告對證人00000000Ａ〔即乙女之法定代理人〕所言有無意見）有，他跟蹤他女兒，我根本不知情，他女兒從我家經過，我也不曉得，證人就來問我，他女兒是否在我家，我叫他自己去看，有無在我家裡面，他女兒跟我拿錢……」、「（她們跟你要過那些錢，有無還過？）從來沒有」、「（有無計算過給被害人總共多少錢）一、二年來，可能有幾萬元……」、「（最少有多少）二個被害人大約有給了五萬元」、「（告訴人來找你的時候，你如何跟他說？）我跟他說，小孩有來要錢，請他要注意，如果有困難，我可以幫忙。我有跟告訴人說，這個小孩子，都會找理由跟我要錢，告訴人說他有給小孩錢」、「（告訴人去找你時，有無告訴你不可以再給小孩錢？）他有告訴我，不要再給小孩錢」等語（第一審卷第一０九頁至第一一二頁），核已供稱於案發前確曾與被害人之法定代理人見面之事實。而原審之審判長詢以「對於證人即被害人00000000法定代理人00000000Ａ之所言，有何意見？（提示並告以要旨）」後，上訴人與其辯護人均答「沒有意見」（原審卷第六十一頁）。再內政部警政署刑事警察局九十三年十月十八日刑醫字第０九三０一五二九號鑑驗書載稱在甲女陰部所取得之毛髮實施鑑定，未能檢出足資比對結果，無法與上訴人比對（第一審卷第四十八頁），固未能證明該毛髮與上訴人之間具有關聯性，然原審本於事實審法院職權，綜合甲女、乙女之證言，及上訴人所為不利於己部分之供詞，暨甲女、乙女之驗傷診斷書等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，認定上訴人確於九十二年二月間某日起至九十三年六月間某日止，連續在高雄縣○○鄉○○路三之十二號住處二樓房間及高雄縣內某汽車旅館，與甲女為性交易，並自九十二年二月間某日起至九十三年七月間某日止，在上揭住處二樓，連續與乙女性交易之犯罪已經證明，核與經驗法則或論理法則，俱無相悖。上訴意旨㈠㈡㈢㈣置原判決所為之明白論斷於不顧，就原判決已說明或已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執並指摘原判決違法，難認係適法之第三審上訴理由。又按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，並無違法之可言。本件上訴人經財團法人台灣省私立○○仁愛之家附設○○醫院實施性侵害精神鑑定，該醫院出具之性侵害精神鑑定報告書固記載「伍、性發展史：……施員近四、五年來有性功能障礙，對性事缺乏興趣，與女友平均一個月發生一、兩次性行為，女友雖未抱怨，但施員對此並不滿意，曾至中醫求診，但服用後出現臉部脹紅現象，故不敢再服用……。整體評估：……施員這幾年出現性功能障礙，對性生活感困擾及不滿意」等旨（第一審卷第六十九頁、第七十頁），核未說明上訴人因性功能障礙而未能從事性交行為。原判決既認上訴人之犯罪已經證明，採納甲女、乙女所為與上訴人性交易之證詞，未就上訴人性功能障礙一節為無益之調查，要無不適用法則、適用法則不當或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨㈤以自己之說詞，恣意指摘原判決違法，殊非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或執枝節事項為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十九日
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