裁判字號：最高法院99年台上字第4232號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：違反懲治走私條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四二三二號上訴人甲○○
乙○○丙○○上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年四月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第一七三九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一五三九一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）上訴意旨略以：㈠、走私查扣之漁獲，屬「走私進口農產品處理辦法」第二條所規定處理之農產品，依該規定應交由行政院農業委員會（下稱農委會）或其委託之區漁會辦理銷毀。本件查獲之二千八百公斤花蛤，雖交由甲○○保管，但嗣業經高雄區漁會魚市場拍賣，得款新台幣（下同）十二萬六千元，已非屬因犯罪直接取得之原特定物，法律就此亦無應予追徵或追繳之特別規定，原判決卻將拍賣前開花蛤所得之十二萬六千元諭知沒收，自屬違法。㈡、民國九十七年二月二十七日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第五款規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過十萬元或重量超過一千公斤者，為管制進口物品。亦即前開私運管制物品進口是否逾公告數額，係依「一人一次」而非「一船一次」計算。原判決既認上訴人等共同自大陸地區私運價格十二萬六千元、重量二千八百公斤之花蛤進入高雄第二港口，則該花蛤如由上訴人等三人均分，一人僅分得價格四萬二千元、重量九三三．三公斤之花蛤，已不符合前開規定，原判決仍認上訴人等皆涉犯私運管制物品進口逾公告數額罪，亦難認為適法。㈢、本件經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊（下稱海巡署南巡局第五總隊）安檢查緝人員查獲後，係由甲○○填寫「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（下稱「諮詢表」）之手寫稿，再由該安檢查緝人員將前開手寫稿謄寫至「諮詢表」，是該「諮詢表」及「諮詢表」之手寫稿（下稱「諮詢表」及手寫稿）均非海巡署南巡局第五總隊安檢查緝人員職務上基於觀察或發現而當場或即時就一定事實所為之記載，並不具備刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所稱「紀錄文書」之特徵，應無證據能力，原判決卻謂該「諮詢表」及手寫稿均有證據能力，於法並有未合。㈣、證人 劉志儒 、 王翔平 、 邱詠新 係海巡署南巡局第五總隊安檢查緝人員，均無從事捕撈花蛤之實際作業經驗，其等所證「祥合發號」漁船之漁具生有鐵鏽，亦無作業摩擦之痕跡云云，皆係臆測之詞，原審猶採其等所述資為判決之基礎，顯然違背證據法則。㈤、海瓜子及花蛤主要分布於日本、大陸地區之福建、廣東、香港、海南及台灣地區之西部等地，本件上訴人等所駕「祥合發號」漁船之作業漁區，係在台灣堆東北及靠近大陸地區之福建沿海等處，屬海瓜子及花蛤之分布地區，上訴人等所駕漁船非不可能在該地區海域捕獲經查獲之海瓜子及花蛤。另依農委會九十年八月一日（90）農漁字第九０一三二一二三九號函所示，在大陸地區沿海以耙具捕撈海瓜子及花蛤，每日捕獲量可在三百公斤以內，而上訴人等係自九十七年三月十七日起駕駛漁船出海，至同年四月一日返回高雄第二港口止，共十六日，是上訴人等所駕漁船被查獲海瓜子一千四百公斤及花蛤二千八百公斤，合計四千二百公斤，即尚未逾前開農委會函示之漁獲量。故前揭經查獲之花蛤，顯係上訴人等於此次駕駛漁船航程中所自行捕獲，原判決為相反之認定，顯有違誤云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○私運管制物品進口逾公告數額及乙○○、丙○○部分之判決，改判仍論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑（丙○○為累犯，另諭知乙○○緩刑二年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於海巡署南巡局第五總隊安檢查緝人員係經由甲○○填寫資料，再就本件查得之漁獲予以秤重及拍照後，據以製作「諮詢表」及手寫稿，依該「諮詢表」及手寫稿所載內容觀之，係屬公務員職務上對一定事實之記載，又不涉及主觀判斷或意見，其作用復在提供「祥合發號」漁船之資訊，以請求農委會漁業署（下稱漁業署）鑑定該查得之漁獲是否係自行撈獲，該「諮詢表」及手寫稿如何之應屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所稱之「紀錄文書」而具有證據能力；依憑甲○○、丙○○之供述，證人劉志儒、王翔平、邱詠新之證述，卷附VDR航程紀錄圖、中央研究院生物多樣性研究中心之台灣貝類資料庫及漁類資料庫所存資料、漁業署九十八年七月二日漁二字第０九八一二一０八五０號函附補充說明、「祥合發號」漁船之漁業執照、查獲時之漁具照片等卷證，如何已足認定本件扣案之海瓜子及花蛤均非上訴人等駕駛「祥合發號」漁船於本次航程中所自行捕獲；上訴人等雖皆諉稱其等所駕漁船係在大陸地區福建沿海作業捕魚，該海域屬花蛤、海瓜子之分布地區，產量又極豐富，況依農委會九十年八月一日（90）農漁字第九０一三二一二三九號函所示，在前開大陸地區沿海以耙具捕撈海瓜子及花蛤，每日捕獲量可在三百公斤以內，其等復共出海十六天，所捕獲合計四千二百公斤之海瓜子及花蛤，亦未逾越前開農委會函所示漁獲量之上限，其等非不可能在該海域內捕獲扣案之海瓜子及花蛤云云，如何之俱不足採信。亦皆已詳加說明。上訴意旨就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨
㈢、㈤仍執前揭陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、因犯罪所得之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段定有明文。而所謂犯罪所得之物，一般雖指因犯罪所直接取得之原物，但本件海巡署南巡局第五總隊安檢查緝人員自上訴人等所駕「祥合發號」漁船查獲之走私花蛤二千八百公斤，既已交由甲○○暫行保管，且該花蛤屬漁產品，不宜久放，嗣並經高雄區漁會魚市場拍賣，得款十二萬六千元，有漁船（貨）具領保管切結書及高雄區漁會魚貨主當日魚貨交易統計表可稽，是該筆拍賣花蛤所得價款在性質上即等同該扣案之花蛤。則原審以前開扣案之花蛤為上訴人等共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪所得之物，屬其等所有，卷附財政部高雄關稅局九十八年六月十八日高普緝字第０九八一０一一０四七號函又稱前開花蛤尚未經查獲機關移由該局為沒入處分，乃依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收拍賣前揭花蛤所得之價金，經核於法尚無違誤，亦無上訴意旨㈠所指之違法。㈡、九十七年二月二十七日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第五款規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣十萬元或重量超過一千公斤者，為管制進口物品。該規定既謂「一次私運」，即指私運前開管制物品進口之「該一次」而言，與「該一次」私運犯行究係由若干人共同為之無涉，上訴意旨㈡指「管制物品項目及其數額」丙項第五款所稱「一次私運」係指「一人一次」私運云云，不無誤會。
㈢、依據卷內資料，證人劉志儒係漁業署人員，王翔平、邱詠新則均係海巡署南巡局第五總隊安檢查緝人員，劉志儒依「祥合發號」漁船本航次之VDR航程紀錄圖，證述該漁船自九十七年三月十七日中午十二時三十七分許由澎湖縣馬公漁港安檢所報關出港起，至同年四月一日中午十二時四十分許駛入高雄第二港口止，其航行路線、停留之時點及船位訊號消失處等情；王翔平證稱「祥合發號」漁船於查獲時，該漁船之揚繩機及滑輪均無最近剛使用過之痕跡，舺板亦無明顯之作業痕跡；邱詠新證陳其於查獲時看見「祥合發號」漁船之耙具已生鏽。核均係以其等實際經驗為基礎之陳述，上訴意旨㈣指劉志儒、王翔平、邱詠新前開陳述，皆屬臆測之詞，不足為證云云，係以自己之說詞，為單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴人等之上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年七月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月十三日
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