裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2052號刑事判決
裁判日期：民國106年12月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2052號上訴人即被告 謝承軒 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院106年度易字第298號，中華民國106年7月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第20345、20781號、106年度偵字第2649號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝承軒犯如附表各編號主文欄所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、謝承軒各基於為自己不法所有之意圖，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之方式，進入如附表所示 陳麗陽 、 陳偉明 、 黃文俊 等人之住宅內竊取如附表各編號所示之財物（謝承軒各次加重竊盜之時間、地點、被害人、方式、共犯、竊得財物等，均詳如附表所示），嗣經陳麗陽等人發現遭竊而報警處理，始循線查悉上情。
二、案經陳麗陽、陳偉明訴由臺北市政府警察局萬華分局及黃文俊訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告謝承軒均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第48至49頁、第70頁反面至第71頁反面），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、被告於本院106年12月5日審理期日經合法傳喚，無正當理由未到庭，惟據其於本院106年10月3日準備程序所陳，其對於附表編號2、3所示加重竊盜犯行，均坦承不諱，而就附表編號1所示竊盜犯行部分則不否認有持「 小劉 」之人所交付所竊得贓物前往變賣乙節，惟矢口否認有與「小劉」之人共犯該次加重竊盜犯行，辯稱：伊只是負責把「小劉」偷到的東西拿去變賣，留下「小劉」積欠伊的款項，其餘均還給「小劉」云云。
二、經查：㈠附表編號1部分：
⒈告訴人陳麗陽位於如附表編號1所示住處於105年7月1日上午
5時許遭人破壞鋁窗逃生門鎖頭後自鋁窗侵入竊取如附表編號1所示之財物等情，業據證人即告訴人陳麗陽證述在卷（見偵字第20345號卷第8、9、42頁及反面），並有臺北市政府警察局萬華分局採證照片2張、刑案現場圖及現場照片可稽（見偵字第20345號卷第26至39頁），暨其住處附近監視器攝得被告身影之畫面可憑（見偵字第20345號卷第13頁），被告亦坦承上開監視器畫面攝得之人即為其本人（見偵字第20345號卷第4頁反面），堪以認定。
⒉被告於本院準備程序時雖辯稱因為「小劉」欠其錢，其僅是
跟「小劉」去找他朋友拿錢，其是在外面的八方雲集等待，後來「小劉」說沒有錢，只有一些財物，其就將「小劉」交付之財物拿去變賣，拿回「小劉」所欠的新臺幣（下同）10萬元，其餘還給「小劉」；其並沒有爬進去行竊云云（見本院卷第47頁），惟被告對於「小劉」之人真實姓名、聯絡方式等均稱不知道（見本院卷第47頁反面），而無從提供本院傳喚到庭作證，已難認其所辯不知「小劉」之人所交付之財物是行竊所得乙節屬實，況亦難想見一般朋友借錢未果，竟會以交付各式金飾供變賣作為借用，是被告所指「小劉」原係要前往向友人借錢以歸還被告，卻無所得，反而拿取如附表編號1所示各式金飾財物予被告供其變賣作為歸還欠債之用乙節，實與常情相悖。且依被告於原審所供伊是和綽號「小劉」之友人一同前往，「小劉」進入屋內，伊在外面的馬路把風，「小劉」將竊得的財物交給伊變賣，變賣得款28萬元等語（見原審卷第119頁反面），足認被告對於「小劉」以如附表編號1所示方式侵入住宅竊取如附表編號1所示財物一情不僅知悉，且在外把風，並負責將「小劉」所竊得之物持往變賣而分得其中款項，被告就「小劉」如附表編號1所示加重竊盜犯行有犯意聯絡無訛，其以未進入行竊乙節否認此部分犯行，並非可採。惟檢察官起訴書就此部分犯行漏未論及「小劉」之人與被告共犯，應予補充。
㈡附表編號2、3部分，業據被告坦承不諱（見偵字第20781號
卷第5至7頁、偵字第2649號卷第7至8頁反面、偵字第00000號卷第55頁、原審卷第120頁、本院卷第47頁反面），核與證人即告訴人陳偉明、黃文俊分別於警詢、偵查、原審證述大致相符（見偵字第20781號卷第11至12、31頁及反面、偵字第2649號卷第5至6、16至19頁、原審卷第37頁反面），並有附表編號2之監視器錄影畫面翻拍照片共4張、附表編號3之現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片共30張附卷足參（見偵字第20781號卷第13頁及反面、偵字第2649號卷第20、24至31頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。又證人黃文俊遭竊之財物另有一等獎茶葉2包，此節亦為被告所供認不諱（見原審卷第37頁反面），是檢察官起訴書就此部分亦有漏載，併予補充。
㈢關於加重條件之說明：
⒈按上訴人於夜間以柴刀將被害人之窗戶毀壞，侵入其住宅行
竊，應構成於夜間毀越安全設備，侵入住宅竊盜之罪，有最高法院45年台上字第1443號判例意旨可資參照。次按門鎖為安全設備之一種，被告毀壞門鎖行竊，自應論以刑法第321條第1項第2款之毀壞安全設備竊盜罪，亦有最高法院64年度第4次刑庭庭推總會決議㈠意旨可參，是被告與「小劉」之人於附表編號1所示，由「小劉」徒手扳開鋁窗上已鏽蝕之鎖頭而破壞之，並由鋁窗攀爬進入告訴人陳麗陽住宅；被告如附表編號2、3所示以六角扳手卸下鐵窗後由鐵窗侵入告訴人陳偉明、黃文俊住宅，自應分別該當毀越安全設備侵入住宅（編號1）、踰越安全設備侵入住宅（編號2、3）之加重條件。
⒉再按刑法第321條第1項第3款所稱「兇器」，其種類並無限
制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，有最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。查被告係持六角扳手拆卸告訴人陳偉明、黃文俊住宅之鐵窗後，入內行竊，此據被告於偵查中坦認在卷（見偵字第20345號卷第54頁反面至第55頁），該六角扳手雖未扣案，然既得用以拆卸鐵窗，必屬質地堅硬之物，如持以攻擊，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，性質上自屬兇器無疑，是被告如附表編號2、3所示犯行另該當攜帶兇器之加重條件。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠是核被告就附表編號1所為，係犯刑法第321條第1項第1款、
第2款毀越安全設備侵入住宅竊盜罪；就附表編號2、3所為，均係犯同法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。
㈡被告與真實姓名、年籍不詳、綽號「小劉」之成年男子間，
就附表編號1部分犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈢被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣本件均無刑法第59條酌減其刑之適用：按刑法第59條之酌量
減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，有最高法院45年台上字第1165號判例意旨可資參照。查本件被告另有其他竊盜、違反職役職責、詐欺等前案經判決確定及執行完畢，有上揭前案紀錄表為憑，難認被告素行端正，參酌被告已有多次犯竊盜案件，更難認被告犯本案另有何特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，縱予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情，從而被告請求依刑法第59條酌減其刑，並無理由。
四、撤銷改判之說明及量刑㈠原審就被告如附表編號1至3所示加重竊盜罪，分別予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈如附表編號1所示，被告與「小劉」共謀，由「小劉」破壞
鋁窗安全門之鎖頭，並自該處踰越侵入告訴人陳麗陽住處，該鎖頭、鋁窗均屬安全設備，而應該當毀越安全設備侵入住宅竊盜，如前二、㈢之⒈所述，原判決誤鋁窗為「門扇」，並漏論「踰越」之行為，自有未洽。
⒉如附表編號2、3所示，被告僅係以六角扳手直接將鐵窗轉開
卸下，並無破壞，為被告供述在卷（見偵字20781號卷第5頁反面、偵字第2649號卷第7頁反面），核與證人即告訴人陳偉明、黃文俊所證相符（見偵字第20781號卷第11頁反面、偵字第2649號卷第3頁反面、第5頁反面），又被告攜帶六角扳手自鐵窗攀爬侵入告訴人陳偉明、黃文俊住處，而該鐵窗係屬安全設備，故被告所為自應分別該當攜帶兇器踰越安全設備侵入住宅竊盜，如前二、㈢所述，原判決誤鐵窗為「門扇」，誤認被告有「毀損」之行為，並漏論「踰越」之行為，均有不當。
⒊關於累犯認定之違誤：
⑴按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議要旨、104年
4月21日104年度第7次刑事庭會議決議要旨參照。次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，亦有最高法院104年度第6次刑事庭會議決意要旨可參。
⑵查被告前於：①97年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院
（已更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度簡字第4670號判決判處有期徒刑6月確定，於97年9月30日易科罰金執行完畢；又因②竊盜等案件，經新北地院以98年度易緝字第208號判決判處有期徒刑4月（減為有期徒刑2月）、8月，應執行有期徒刑9月，上訴後，經本院以99年度上易字第510號判決駁回上訴確定，上開①、②部分並經本院以99年度聲字第1694號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月確定；③98年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以99年度審訴字第1292號判決判處有期徒刑6月確定，並於99年10月21日易科罰金執行完畢；④98年間，因竊盜等案件，經新北地院以99年度訴字第386號判決判處有期徒刑9月、4月（共4罪）、7月、6月、4月及罰金2萬元、4月（共2罪）、3月確定，復經同法院以99年度聲字第5483號裁定定應執行刑為有期徒刑4年7月確定；⑤99年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第717號判決判處有期徒刑1年4月，上訴後，經本院以99年度上易字第1827號判決駁回上訴確定；⑥99年間，因竊盜案件，經新北地院以99年度易字第2929號判決判處有期徒刑10月確定；⑦99年間，因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2677號判決判處有期徒刑10月確定，上開③至⑦所示有期徒刑部分，經新北地院以100年度聲字第802號裁定定應執行刑為有期徒刑6年6月確定，並接續上開本院99年度聲字第1694號裁定所定應執行刑1年2月之刑後執行，被告於99年7月24日入監執行，上開應執行刑有期徒刑1年2月部分因扣除易科罰金執行完畢之①部分6月有期徒刑，而於100年3月23日執行完畢，復接續前揭應執行刑有期徒刑6年6月（亦扣除已易科罰金執行完畢之③部分6月有期徒刑），於105年3月17日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，再於105年12月20日入監執行殘刑有期徒刑7月16日等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署99年執更戊字第2253號、103年執更戊字第3152號執行指揮書在卷可稽，依前揭最高法院決議意旨說明，被告於99年7月24日入監執行，而於105年3月17日假釋時，上開①、②之應執行刑有期徒刑1年2月之執行完畢日期為100年3月23日，距離附表所示各次犯罪日期均已逾5年，至③之有期徒刑6月雖於易科罰金執行完畢後，再與④至⑦合併定應執行刑，然以③之易科罰金執行完畢日期99年10月21日起算，距離附表所示各次犯罪日期亦均逾5年，是無從認被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯附表所示各罪，自非累犯，原判決認被告如附表所示各次犯行均構成累犯，自有違誤。
㈡被告上訴就附表編號1所示加重竊盜犯行，否認犯行而執前
詞指摘原判決不當，復請求各依刑法第59條酌減其刑等，均經本院逐一論駁如前二、㈠及三、㈣，其上訴雖無理由，然原判決既有前開違誤之處，自應由本院併同定應執行刑部分，均予撤銷改判。
㈢爰審酌被告除有前開㈠⒊所述之前案紀錄，另有其他竊盜、
違反職役職責、詐欺等前案經判決確定及執行完畢，有上揭前案紀錄表為憑，雖未構成累犯，然難認被告素行端正，且於假釋期間更犯本案各件加重竊盜犯行，顯見其未能記取教訓，又衡及被告年輕力盛，竟不思以正途獲取財物，隨機私闖住宅行竊，嚴重侵害告訴人居家安寧及財產權利，嚴重影響社會治安；又僅就如附表編號2、3所示犯行坦承不諱，而就附表編號1部分否認犯行之犯罪後態度，兼衡其係因出監後經濟狀況不佳而行竊，所竊得之財物價值均非低，且均遭被告變賣而無從尋回以歸還告訴人等，而被告於原審雖分別與告訴人3人達成和解，有原審106年度審附民字第369、370、371號和解筆錄可參（見原審卷第54至56頁），然迄今均未依和解筆錄所載條件履行，亦有本院106年11月22、23日公務電話記錄可憑（見本院卷第63至65頁），並經告訴人黃文俊陳述在卷（見本院卷第72頁及反面），暨被告自 陳學歷 為國中肄業，從事裝潢工作，日薪1,500元，無需扶養之親屬（見原審卷第120頁反面）等一切情狀，分別量處如附表
主文欄所示之刑，並審酌被告犯罪之次數、情節、所犯數罪整體之非難評價，定其應執行之刑如主文第二項所示。
五、沒收：㈠被告如附表編號2、3所示攜帶用以拆卸告訴人陳偉明、黃文
俊住宅鐵窗之六角扳手，雖為被告供本案犯罪所用之物，惟未據扣案，並據被告陳稱已經丟棄等語（見偵字第20345號卷第55頁），亦無其他事證足認該六角扳手現仍存在，又上開物品單獨存在尚不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。
㈡又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實
際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。查本案被告所竊得之財物未據扣案，被告於警詢及偵查中已自陳全數變賣並花用殆盡，惟被告已與告訴人3人均達成和解以賠償告訴人之損害，告訴人並均同意對被告拋棄其餘民事損害賠償請求權，有前揭和解筆錄3紙在卷可稽，是以，本院參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權，而本案告訴人之求償權已獲滿足，若再宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國106年12月19日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官許永煌法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖真逸中華民國106年12月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬───┬─────────┬──────┬──────┐│編│時間/地點│被害人│行竊方式│竊得財物（新│主文││號││││臺幣）││├─┼─────┼───┼─────────┼──────┼──────┤│1│105年7月1│陳麗陽│與真實姓名年籍不詳│黃金男戒2只│謝承軒共同犯│││日上午5時││、綽號「小劉」之成│、男女黃金手│毀越安全設備│││許/臺北市││年男子共同基於意圖│鍊各1條、黃│侵入住宅竊盜│││萬華區寶興││為自己不法所有，至│金項鍊1條、│罪，處有期徒│││街188巷21││左列地點，由「小劉│女黃金紅寶石│刑捌月。│││號││」沿2樓鋁窗外平臺│項鍊1條及黃││││││攀爬至2樓，徒手扳│金紅寶石女戒││││││開該鋁窗安全門上已│1只（價值約││││││鏽蝕之鎖頭而毀壞該│36萬元）││││││安全設備後，踰越該│││││││鋁窗而侵入陳麗陽住│││││││宅，謝承軒則於該住│││││││宅外馬路邊為「小劉│││││││」之人把風。│││├─┼─────┼───┼─────────┼──────┼──────┤│2│105年8月21│陳偉明│意圖為自己不法之所│小型保險箱1│謝承軒犯攜帶│││日下午6時││有，持其所有客觀上│個（內含黃金│兇器踰越安全│││43分許/臺││足以傷害人之生命、│項鍊5條、黃│設備侵入住宅│││北市萬華區││身體可供兇器使用之│金戒指4只、│竊盜罪，處有│││武成街101││六角扳手卸下1樓鐵│金箔片1片，│期徒刑捌月。│││巷23號││窗後踰越該鐵窗而侵│總價值約40餘││││││入陳偉明住宅。│萬元）及現金│││││││約4萬元││├─┼─────┼───┼─────────┼──────┼──────┤│3│105年12月│黃文俊│意圖為自己不法之所│黃金首飾3套│謝承軒犯攜帶│││11日下午1││有，持其所有客觀上│、一等獎茶葉│兇器踰越安全│││時30分許/││足以傷害人之生命、│2包及現金約│設備侵入住宅│││臺北市中正││身體可供兇器使用之│2萬元（起訴│竊盜罪，處有○○○區○○街12││六角扳手卸下1樓鐵│書漏載一等獎│期徒刑捌月。│││巷13弄3號││窗後踰越該窗戶而侵│茶葉2包）││││││入黃文俊住宅。│││└─┴─────┴───┴─────────┴──────┴──────┘