裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第1242號刑事判決
裁判日期：民國97年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決97年度訴字第1242號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○
（現於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二二六八０號），本院判決如下：
主文丁○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項所規範之第一級毒品，未經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟意圖販賣營利，先於民國九十六年十月三十日清晨五時許，在臺北市○○區○○路與莒光路口，以每包海洛因新臺幣（下同）三百五十元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿堂」之成年男子購買七包後，旋即於當日上午十時許，在臺北市○○區○○路一百四十四巷內，以每包四百元之價格售予甲○○一包（毛重０‧二一一０公克、淨重０‧０一一０公克）。嗣甲○○步出該巷口時，適有巡邏員警路過，因見甲○○行跡可疑，乃加以盤查而在其身上查獲上開海洛因一包，而依甲○○之供述在巷內查獲丁○○，並扣得海洛因六包（毛重一‧四七四０公克、淨重０‧一七四０公克），分裝夾鏈袋五個、販賣所得四百元、已使用過之注射針筒一支等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號判例要旨可資參照）。
參、公訴人認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人甲○○、丙○之證詞、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第０九六一九０三、0000000號毒品鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告二紙及扣案之海洛因六包為其論據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所指販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊沒有賣毒品給甲○○，是警察打他，要伊說有販賣毒品給甲○○，扣案的毒品不是伊所有，與伊無關等語。
肆、本院對於證據能力之審認：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告或證人陳述之證明力，最高法院九十六年度臺上字第一四九七號判決可資參照。故證人甲○○、丙○於本院審理外所為陳述，均得作為本院認定證人證詞可信性之彈劾證據，核先敘明。
二、有關被告於九十六年十月三十日警詢中之自白部分：
（一）有關被告於警詢中之自白是否具有證據能力，公訴人係認：該自白係出於被告自由意志，並無違法情事，應有證據能力。被告及其辯護人則抗辯：被告在詢問時遭到員警毆打，且於詢問過程中有多次中斷錄音及誘導詢問與同一人詢問並製作筆錄之違法，另有供述與筆錄記載不符之情形，應無證據能力。
（二）按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據；第四十一條、第四十二條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之。前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項、第四十三條之一分別定有明文。次按，被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，即應先於其他事實而為調查，是被告若主張其供認犯罪之自白係出於非任意性，則此項辯解能否成立，關係公平正義之維護及被告利益至鉅，依刑事訴訟法第一百六十三條第二項規定，法院應依職權調查之，非可僅憑被告未提出證據供法院調查，即逕認其自白非出於非任意性之辯解不能成立。
（三）查有關被告抗辯其於警詢中之自白因有違法取供而不具證據能力一事，業經本院當庭勘驗被告於九十六年十月三十日之警詢錄音帶，其結果雖係在人聲吵雜之辦公室中由被告自行陳述，惟在上開短短四十分鐘之詢問過程，卻有多達五次中斷錄音之情形，且第一次係在被告經員警丙○告知權利後，被告未為任何回答，第二次係被告要求員警丙○返還部分現金，第三次係被告表示不認識員警丙○所提之人，第四次係被告去做指紋，第五次係員警一再詢問被告毒品來源，而被告在上開中斷錄音後之應訊態度及回答方式，則顯有較為配合之情形，有本院勘驗筆錄在卷可查（本院卷二第四八至五一頁）。而證人丙○到庭雖具結證稱：當時是因為錄音機老舊及電池沒電才會中斷錄音云云（本院卷二第五二頁反面），惟證人丙○擔任司法警察職司犯罪偵查，本對詢問被告應連續錄音一事知所甚詳，自無道理一再使用沒電之電池，故證人丙○此一證詞與常理有違，自不可採。從而，有關被告於警詢之錄音程序，至多僅有上開第四次之中斷錄音可認有正當理由，其餘均非因正當理由而中斷，是本件有關被告於警詢中之訊問過程，即有違反刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定。
（四）查辯護人主張被告警詢筆錄係由員警丙○一人詢問並製作一事，則有被告之警詢筆錄一份附卷可稽（偵查卷第七至十一頁）。雖證人丙○到庭具結證稱：當時是由其他同事製作筆錄，但伊已經忘了是由何人云云（本院卷二第十二頁反面）。惟證人丙○此一證詞顯與被告之警詢筆錄所載不符，且無其他客觀證據可資佐證，自應以被告之警詢筆錄記載為準，是辯護人主張被告之警詢筆錄並非由行詢問以外之人加以製作而有違反刑事訴訟法第四十三條之一，即屬可採。
（五）另本案被告部分警詢筆錄係記載為：「我於96年10月30日10時30分許在臺北市○○區○○路○○○巷○○號查獲我正販賣毒品海洛因給甲○○時遭警方查獲」、「警方除查獲我正販售海洛因給甲○○之海洛因1包（毛重0.25公克、淨重0.05公克）外，另在旁邊花盆起出海洛因5包（共計毛重1.25公克、淨重0.25公克）」，有被告警詢筆錄在卷可查（偵查卷第七至十一頁）。惟經本院勘驗警詢錄音帶之結果，被告並無正在販賣海洛而遭警查獲之相類供述，有本院勘驗筆錄在卷可佐（本院卷二第四八至五一頁），足見被告之警詢筆錄係有部分與其供述內容不符。
（六）綜上，本案被告於警詢中之自白，除有多次中斷錄音外，並有僅由單一員警詢問及製作警詢筆錄之違反法定程序情形。本院考諸上開連續錄音及多人分工詢問及製作筆錄之立法精神，一則用以擔保司法警察訊問過程之合法正當，一則用以確保被告供述係出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。然本案在被告抗辯其於九十六年十月三十日警詢時之自白不具任意性後，卻因該次警詢筆錄僅係由單一員警詢問及製作，且有高達五次中斷錄音之不連續情形，且有前述供述與筆錄記載不符之事實，則上開警詢過程及筆錄製作之瑕疵，業已致使本院無從確認被告自白之任意性及該次訊問程序之合法性。甚且，在員警丙○詢問被告之過程，亦曾出現證人丙○出言：「也要你說有啊，也要你說有啊，有沒有」、「你就說有，就賣給他而已，沒賣給別人，好不好？」、「你看有什麼需要你跟我講啊？」等語，有本院勘驗筆錄在卷可查（本院卷二第四八至五一頁），則在員警之詢問被告過程中，亦非無誘導之疑。是在本院無法確認被告於警詢中之自白是否出於自由意志所為之情形下，為避免被告訴訟法上之權利遭受重大不利益，應認被告於九十六年十月三十日於警詢中之自白，不具證據能力。
三、有關證人甲○○警詢筆錄部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。而是否具有上述可信之特別情況，應就陳述時所附隨之「外部情況」，亦即陳述者製作筆錄時當時之身心狀況，以及筆錄製作之原因、過程、功能等外在客觀環境因素詳加觀察，始得據以判斷。
（二）查本案證人甲○○於警詢中指證有關被告販賣海洛因之相關證詞，係可使證人甲○○於九十六年十月三十日上午九時許施用海洛因犯行得依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，且證人甲○○確因此而獲得減刑之寬典，有本院九十六年度訴字第一九八九號刑事判決、臺灣高等法院九十七年度上訴字第一三八六號刑事判決在卷可佐（本院卷二第六四至六七頁），足見證人甲○○指證被告有販賣海洛因之相關證言，確屬有利於證人甲○○之供述，且堪認證人甲○○於本院中證稱：其係於甫施用毒品完畢後即指證被告一事為真，是證人甲○○於司法警察調查中所為之陳述，既有使其自身得減輕其刑之因素，則在此情境下，其陳述是否有較可信之特別情況，本即疑義。
（三）綜上，本案證人甲○○於警詢中有關指證被告犯罪之陳述，並不具有刑事訴訟法第一百五十九條之二之特別可信狀況，依同法第一百五十九條第一項之規定，應不具證據能力，不得作為認定本案被告犯罪事實之證據。
四、有關證人丙○、甲○○於檢察官偵查中之證詞、扣案物品清單一紙、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第０九六一九０三、0000000號毒品鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告二紙，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟當事人及辯護人均知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，且查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，應具證據能力。
伍、本院實體審認：
一、證人甲○○之證詞：
（一）按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性容有待其他必要證據加以補強。
（二）查證人甲○○固於偵查中具結證稱：伊在九十六年十月三十日早上有向被告購買過毒品，伊曾經向被告買過很多次，一包四百元，一包可以施用一次云云（偵查卷第六０頁）。惟證人甲○○就其向被告購買毒品之時間、地點、金錢及數量則未具體指出，無從詳加勾稽，是其證詞可否採信，本有疑義。再者，證人甲○○於第二次偵查時，即已證稱：伊沒有向被告購買毒品，當時之所以指認被告，是因為警察很兇等語（偵查卷第一０三頁）；且於本院審理時又具結證稱：伊沒有向被告買過毒品，案發當日早上伊並沒有見到被告，被員警丙○查獲當時，伊因為剛剛施用完毒品，所以頭腦不是很清楚，當天伊是有帶員警去查獲毒品的地方找到被告，但情形已經不是很記得，伊施用的毒品是向綽號「兄仔」之人購買而得，扣案的毒品都是伊所有等語（本院卷二第五六至五九頁），堪認證人甲○○之指述即有矛盾不一之情形。
（三）從而，本案證人甲○○於第一次偵查中指證被告販賣海洛因之相關證詞，既未能指明具體情形，且與其於第二次偵查及本院審理中之證詞相左，復又查無其他必要證據可資補強，則其指證即難盡信。
二、證人丙○之證詞：
（一）證人丙○固於偵查中證稱：案發當日上午十時許，在臺北市○○區○○路○○○巷口前查獲甲○○身上有海洛因，我問他海洛因是向何人購買，伊就說是向台語綽號「福古」之人購得，我們有問他「福古」的長相、特徵及衣服，因為甲○○說「福古」都把海洛因放在花盆下，後來伊就進去「福古」家搜索，有搜到五、六包海洛因等語（偵卷第八二頁），及於本院審理時證稱：是甲○○帶渠等去抓被告，找到被告時，被告在戶外看人家下棋等語（本院卷二第五二頁）。惟依甲○○為丙○查獲後所製作之警詢筆錄，甲○○係陳稱：警方到達被告身旁時，被告正販售海洛因一包給我，另在旁邊起出海洛因五包等語，有甲○○之警詢筆錄在卷可左（偵卷第一四頁），堪認證人丙○之證詞與甲○○之警詢筆錄相左，已見證人丙○證詞之可信性具有存疑。
（二）再者，證人丙○上開不利於被告之證詞，至多僅係聽聞證人甲○○之陳述而來，而證人甲○○之陳述又具有前述不可信性，則縱令證人丙○上開證詞為真，亦無從遽認被告確有如公訴人所指販賣海洛因予證人甲○○之犯行。
三、有關扣案物品清單一紙、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第０九六一九０三、0000000號毒品鑑定書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告二紙部分。一則因證人甲○○證稱在花盆中之五包海洛因為其所有，業如前述，已難遽認該等海洛因均為被告所有；一則因被告本多次有施用海洛因之犯行，業經被告供述在卷，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷二第四至二０頁），是被告縱令確係持有該五包海洛因，亦不足即認被告即有販賣海洛因，故上開扣案物品同不足認被告即有公訴人所指販賣海洛因之犯行。
陸、綜上所述，本案公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有販賣第一級毒品犯行之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指上揭犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦到庭執行職務中華民國九十七年十月十四日
臺灣臺北地方法院刑事第七庭
審判長法官高偉文
法官林欣苑法官林勇如上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書狀(應抄附繕本)。
書記官葉潔如中華民國九十七年十月十四日