裁判字號：最高法院100年台非字第330號刑事判決
裁判日期：民國100年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台非字第三三○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳文福 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十八年二月二十五日第一審確定判決（九十七年度訴字第二０八三號），提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於累犯及主刑部分均撤銷。
陳文福施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑拾月。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按刑法第四十七條所謂之『受徒刑之執行完畢』，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言；如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，有貴院八十六年度台上字第八七七七號判例意旨可資參照。二、經查：被告陳文福於九十四年間，因竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十四年度易字第二八七號判決判處有期徒刑一年四月，刑前強制工作三年確定，其中有期徒刑一年四月部分，經同法院九十六年度聲減字第六０五號裁定減刑為有期徒刑八月確定，執行期滿日原為九十六年十月二十日，刑前強制工作部分，則毋庸執行。惟九十四年間，被告陳文福另因施用第二級毒品案件，經台灣板橋地方法院以九十四年度易字第一二五七號判決判處有期徒刑六月確定，嗣經同法院以九十七年度聲減字第五一七號裁定減刑為有期徒刑三月，並與前開竊盜案件經減刑後之有期徒刑八月，定應執行刑為有期徒刑十月確定，於九十八年二月三日再入監執行，以上有台灣板橋地方法院檢察署九十八年度執緝字第四三四號卷宗（按其實未檢送至本院，此部分當係遺漏，允宜指明）及其他相關案卷可稽。是以被告於九十七年九月三十日再犯本件施用第一、二級毒品時，其上開竊盜及施用毒品罪均尚未執行完畢，原審誤認已執行完畢而論被告以累犯，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按：判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，倘僅執行其中部分之罪，既猶有殘刑未執行，縱然再度犯罪，仍不能逕論以累犯。經查被告陳文福先於民國九十三年三月至九十四年一月間連續犯竊盜罪，經台灣台北地方法院於九十四年八月三十一日以九十四年度易字第二八七號判處有期徒刑一年四月，嗣於九十六年七月十八日依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，以九十六年度聲減字第六０五號裁定減為有期徒刑八月，原定於九十六年十月二十日執行完畢；因於九十四年六月另犯施用第二級毒品罪，由台灣板橋地方法院以九十四年度易字第一二五七號判處有期徒刑六月，嗣以九十七年度聲減字第五一七號裁定依上開減刑條例減為有期徒刑三月，而與前開竊盜罪減得之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑十月確定。扣除原已執行之竊盜八月刑期，尚應執行有期徒刑二月，於九十八年二月三日再度入監，至同年四月二日始全部執行期滿，有上訴人檢送之檢察署執行案件資料表（缺其非常上訴書所謂之「九十八年度執緝字第四三四號」卷），與本院依職權調閱之各該裁判書可以互相勾稽。則被告於九十七年九月三十日犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪之時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未察，誤依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，尚非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於累犯及宣告刑部分予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法定其應執行之刑，亦如該主文所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○○年十月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官王聰明法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月二十八日
s附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。