裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3059號刑事判決
裁判日期：民國91年06月14日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三О五九號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人薛松雨
王玫珺被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第七四五號，中華民國九十年六月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第八八二九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨如起訴書所載（如附件）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一第一項分別定有明文。又按刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌之公文書，有為虛偽不實之登載行為，其在主觀上須明知為不實。且須足生損害於公眾或他人。另新修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益為要件，故須為圖私人不法之利益並因而獲有利益之結果犯始能成立本罪。而所稱圖私人不法之利益，必其圖私人之意思並表現於行為者，係屬不法或濫用權責之利益，始足當之，若公務員無此圖得不法利益之犯意，其處理或監督之事務，縱有違反法令之處，亦不構成本罪。公訴人認被告二人涉有刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌，及被告甲○○涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，係以被告甲○○、乙○○之供承，及證人 林友清 、 江支聰 之證述，暨會勘紀錄、監工日報表等影本為論據。
三、訊據被告二人否認右開犯行，辯稱：㈠自來水處舊水管有二種：一為延性石墨鑄鐵管（簡稱ＤＩＰ），其性能及硬度較
佳，拆除換新時，具有高殘值性，可回收再度使用，故自來水處均於工程投標須知上規定其收繳比率。二為灌鉛鑄鐵管（簡稱ＣＩＰ），其性能及硬度較劣，拆除換新時，無殘值，不能回收使用，均以「下腳入庫」處理，由倉庫依每公斤約二元之廢鐵標售方式處理，此由設計書內僅備註以下腳入庫處理及會勘結論上係載明ＣＩＰ可知。依台北市自來水事業處詳細表所載，拆管費用包括⑴拆除直管每公尺新台幣（下同）十七元；⑵拆除臼口每口三十九元；⑶機械挖方每立方公尺二十一元；⑷廢土處理每立方公尺一百二十六元。其拆除之施工費用總和遠超過廢鐵價，如未拆除，國庫並未受有損害，舊管之未拆除部分，甲○○依約減帳六千五百九十六元，承包商亦未因此得利。
㈡甲○○另辯稱：
⒈本工程位於洲美街交通繁忙要道，且當地地下漲退潮水位高，為避免影響往來
交通及民宅安全，故採「跟進施工法」，即每日施工完成後應立即回填。本件未拆除部分直管因「位於測溝邊及正下方，拆除會有崩塌之虞」，基於安全上考量，故未予拆除，被告辦理共同會勘時已經回填，該等直管確實無法拆除，並有現場照片可稽，會勘紀錄顯無不實，且未生損害於公眾或他人，況辦理會勘，須聯絡各相關單位人員，非一、二日所得確定時間，開挖後發現舊管拆除有崩塌之虞，除當場拍照，並經監工及相關人員分別勘驗外，如須待相關單位均得以派出人員共同會勘後，方可回填，反而影響往來交通，損害公眾通行。
考工科會勘人員江支聰到現場後，並未要求開挖，因考慮交通因素，故未開挖。
⒉證人 李玉平 於民國（下同）八十八年一月七日原審庭訊時證稱，廢棄舊管只要
經過批准就可以報到審計機關，經過上司核准並不需會勘紀錄。只要上面核准完工，廢棄係由我們報審計部，會勘紀錄不是主要文件，主要是長官批准文件等語。被告乙○○亦供述，在行政作業上，現場如有相片都會准，在結案時候才會報，這些與工程並無關係等語，足認會勘紀錄並非辦理就地廢棄舊管之必備程序，被告縱有圖利包商之意圖，亦無須大費周章偽造會勘紀錄。
⒊被告甲○○在台北市調查處之陳述，與錄音、錄影不符，被告曾就筆錄內容二
度向調查員表示異議，調查員未予修改，訊問者之問題並未依照筆錄順序而為記錄，調查員選擇性記錄，筆錄內容記載不確實，且筆錄記載被告未回答之內容，是該筆錄記載不實，不得作為被告犯罪證據。
⒋證人林友清於北市自來水處所為之證言，事涉永和工程，與本案無關。
⒌原土回填每立方公尺單價八十一元，而廢土處理及填級配料每立方公尺單價分
別為一二六、二四二元，承包商如以原土回填，則無法獲得廢土處理及填級配料費用，每立方公尺所得請領之工程款反而減少二八七元，被告於決算書已予以減帳，且原土回填需先將砂石運至他處曬乾後，再運回工地回填，所得之工程款又少，事倍功半，不如由他處運砂石來，始符合成本效益。
⒍八十七年三月十八日陽明分處辦理「洲美街管線抽換工程」現場抽驗會勘紀錄
，挖驗之五處地點，均有級配厚度記載，回填砂部分挖驗之第一、二點因地下水位相當高，厚度無法確定，但確有填砂，第三至五點均有回填砂厚度記載，公訴人指稱所挖驗之五處地點，其砂料與級配均無法判別，且均有大卵石，與合約規定不符云云，顯屬不實。
⒎依照合約所附之台北自來水事業處包工費詳細表約定，可原土回填，並無任何
填料規定，縱有大卵石回填，亦不得指為違法，況按洲美街地勢低窪，曾有三、四處路基填高，其中原有大卵石級配，因開挖時路基鬆動，回填時大卵石夾帶，為機械施工所無法克服，況依陽明營業分處八十七年四月七日所簽之檢討報告上載「綜觀本次抽驗結果，『監工員確已依合約規定要求承商確實施工』，惟因現場存有部分『不可抗拒之因素』，致有部分回填內容稍有瑕疵．．．
」，回填內容所存在之瑕疵既係不可抗拒，自不可因此歸責承包商偷工減料，承包商既未偷工減料，被告依規定確實監工，並無任何不法。
⒏本件工程合約總價五百二十三萬元，竣工後結算總價四百四十九萬五千一百六十五元，節省工程費七十三萬四千八百三十五元，無圖利包商可言。
㈢乙○○另辯稱：
⒈其確曾於工程施工期間至現場勘查，ＣＩＰ管確實位於側溝下方。
⒉捷一公司負責人於市調處供稱：八十六年七月十二日確實在洲美街工程現場進行會勘，參與會勘人員有被告甲○○及乙○○二人。
⒊依照被告提出之照片所示，原有水管確係位於側溝邊及正下方，如欲強行抽換，恐有崩塌之虞。
⒋確實日期雖不記得，但在八十六年七月十二日當日或前後數日內確有會勘，僅
因未重新開挖予江支聰看，致江支聰不願在會勘紀錄上簽名，然此與曾二次到現場巡視而知詳情之被告有異，故被告於事後甲○○拿會勘紀錄來請被告簽名時，詳視會勘紀錄之內容與現場相符，即簽名於其上。
⒌由自來水處所編製「驗收結案作業流程表」所載，承包商於竣工後，由監工編
製竣工計價單送請供水科及會計室審核登記，再送至處長核定竣工計價單後，由工事股派員辦理驗收，監工填寫驗收紀錄及填製驗收證明書後，檢具驗收證明書並連同承包商所開具之發票及保固切結書，向會計室辦理尾款請領暨結案作業，經會計室帳目核登並開具傳票，送至處長核定後，最後交予出納室通知承包商領取尾款。承包商領取尾款及保留款，各單位無須審核「會勘紀錄」，公訴人指「甲○○檢附會勘紀錄，據以辦理決算，完成驗收，致使承包商領得尾款及保留款」云云，顯有誤解。
⒍「會勘紀錄」係因抽換之原有水管，應依台北市自來水事業處八十一年二月十
四日北市水企字第○一五九四號函所修訂之「管線竣工資料作業須知」第三條規定，於竣工及驗收後，應填製財產增加單（或財產減損報廢單），檢附竣工資料併決算書送供水科列管。因抽換ＣＩＰ管費用大於廢鐵價，亦無圖利可言。
⒎本工程之預算款項為九百二十三萬二千一百九十四元，工程費採實做實報之計
價方式，因上述管線經會勘後採廢棄之方式處理，致竣工後結算總價僅四百二十八萬一千一百十元，節省工程費四百九十五萬一千零八十四元，上述之「會勘紀錄」並無損及公眾或他人，亦無圖利捷一公司。
四、經查：㈠按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況，且
經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一定有明文。被告甲○○於八十七年八月十日在台北市調查處接受調查局人員訊問，其過程雖經全程連續錄影，但經原審勘驗該錄影帶之內容，發現：自訊問開始被告甲○○及訊問者之聲音均甚微小，經開啟電視機音量至最大，亦無法聽清楚內容，多數時間，僅見訊問者似有發問問題，而被告甲○○則偶以點頭、搖頭表示意見，或僅開口說話幾句即閉口了，均無法聽清楚其聲音，稍後，於訊問者之聲音較大一些，但仍不甚清楚，而被告甲○○之答話仍是不清楚，經比對偵訊筆錄「問」、「答」順序，因無法聽清楚全部對話，故大部分無法比對，訊問者之訊問問題部分，未依筆錄順序而記錄，似有前後、反覆之訊問，因無法清楚聆聽，亦無法仔細比對。當日十二時三十分以後，由第二位調查員接替第一位對被告甲○○繼續訊問，甲○○之答話仍小聲、不清楚，但答話較前為多，當日十三時零五分第二位訊問者離開，由原第一位訊問者繼續訊問。當日十四時五十分左右，第一位訊問者將訊問筆錄交甲○○閱讀，甲○○對筆錄內容表示異議，但未見第一位訊問者修改筆錄，只有回答：「那沒關係．．．」，稍後，又見第二位訊問者返回對甲○○再行訊問，不久又行離開，其間由第一位訊問者接續訊問作筆錄，不久第二位訊問者又返回對甲○○訊問，但該人未對甲○○製作筆錄，於十三時四十分之後，見訊問者將筆錄交甲○○閱讀，甲○○對筆錄內容表示意見，但未見訊問者修改筆錄，訊問期間，未見訊問者或其他人員對甲○○有刑求情事，訊問態度上僅偶有爭執性之口吻，尚未見有恐嚇言詞等情，此有原審法院八十八年五月十八日刑事勘驗筆錄一份在卷可稽。被告甲○○否認上開調查局八十七年八月十日之調查筆錄為真實，而錄影帶經播放勘驗竟無法聽清楚被告甲○○之聲音，顯未經有效之錄音，無法證明筆錄內所載之被告陳述與錄影之內容相符，而調查局對於該訊問，除錄影以外，復未另行錄音，依上開刑事訴訟法之規定，應認調查局對於被告甲○○之訊問筆錄，欠缺證據能力，不得作為證據。
㈡被告甲○○於檢察官偵查中陳稱有辦理會勘，其雖另供稱：八十六年七月十二日
考工人員江支聰、包商 李國芳 前來會勘，乙○○未到場，當天沒有做會勘紀錄，江支聰沒有在會勘紀錄簽字，該份八十六年七月十二日上午十時三十分之會勘紀錄是在決算完成前，可能是十二月做的等語，但並未供承將明知不實之事項記載於公文書，且未承認圖利包商李國芳，公訴人指被告甲○○供承犯罪事實，尚乏依據。
㈢被告乙○○雖在調查人員訊問時，陳稱八十六年七月十二日未與甲○○、李國芳
等人在洲美街五巷至一八一巷口間實施會勘，但渠同時陳稱：曾於施工期間某星期假日偕妻兒路過工地，以及某日渠本人至現場，親眼看見原有部分ＣＩＰ管位於側溝下方，無法拆除，至於詳細地點記不清楚等語，有八十七年八月十日調查筆錄附卷可稽，依該筆錄之記載，被告乙○○雖坦承未於八十六年七月十二日同往會勘工程現場，但認為公文書記載ＣＩＰ管位於側溝下方，無法拆除一事，因渠曾經在施工中看過，乃為事實，否認將明知不實之事項記載於公文書。乙○○另於檢察官偵訊時陳稱：這個案子在送決算時，財務科簽出來，要有會勘紀錄，處長批示依財務科意見補簽會勘紀錄，後來去現場看時，因都已回填，所以考工人員因而無法在會勘紀錄簽名，渠是補事後會勘紀錄簽名。渠有去工地看過，目睹廢管要就地廢棄之情形，至於七月十二日那天有無會勘，渠無法確定，會勘紀錄是監工寫的，渠因為有去工地看過，所以簽名，渠記得去工地看過二次，一次載太太、小孩去，那次是週日，另一次日期渠忘了，不過，渠確實有去看過舊管子在水溝下，確實無法抽換，如抽換，側坡會塌掉，所以渠是就事實簽名，甲○○拿給渠，渠就簽名等語，有八十七年十月一日訊問筆錄可稽，被告乙○○於偵查中亦否認將明知不實之事項記載於公文書，公訴人認被告乙○○供承犯罪事實，亦不足採。
㈣本○○○區○○街八十六年管線抽換工程，係將ＣＩＰ一○○釐米舊管拆除，換
置二○○釐米管。ＣＩＰ係普通鑄鐵管，接頭為臼口，需溶鉛澆灌止水，該工法約於六十六年淘汰不用；目前新設管材為ＤＩＰ內襯水泥砂漿，方便施工且管內壁不會鏽蝕，供水較為衛生安全。管線抽換工程之施作，舊ＣＩＰ管一般均予設計拆除繳回銷帳作廢後，予以集中標售，惟設計時如發現需破壞其他設施方能拆除時，可依實設計原地廢棄；另於施工中如發現有無法拆除情形時，亦得以會勘確認簽准原地廢棄。此有台北自來水事業處八十八年十月六日北市水政字第八八二一一一三四一○號函在卷足憑，經調閱自來水處本件工程之卷宗，其內所附之設計圖，亦明載拆除ＣＩＰ管，公訴人指本件抽換水管工程，應拆除ＤＩＰ管件及壓圈云云，顯屬誤解。
㈤證人江支聰於偵查中證稱：關於日期渠已忘了，不過會勘時，李國芳有到總處來
接渠前往現場，但現場已回填好，柏油也鋪好，渠說要開挖看，才能簽字，他們說當天漲退潮水位非常高，若不馬上回填，經水沖擊，水溝會崩裂，而在一般緊急情形下，他們內部是可以做會勘等語（見檢察官八十七年十月一日訊問筆錄）；其於八十八年十一月十六日原審法院調查時，江支聰仍為同上之證詞（見原審法院該日訊問筆錄），其雖均證實會勘之日並未開挖，但未述及舊管究竟應否就地廢棄。江支聰於臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三八五號李國芳違反貪污治罪條例案件調查中及原審法院九十年五月十日調查時均證稱：曾兩次前往會勘，均是在施工中，包商及監工甲○○大概是以道路狹小、車輛往來頻繁及水位之關係拒絕開挖，渠在現場跟甲○○說要開挖現場才能看，因為沒有開挖，伊自己就沒有做會勘紀錄，甲○○說等有機會再開挖，一直到後來，甲○○都沒有開挖等語（見臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三八五號八十八年九月七日、八十九年七月十三日訊問筆錄，及原審九十年五月十日訊問筆錄），足以證明被告甲○○曾經二次請到江支聰赴工地現場會勘，僅係未開挖。
㈥本件工程由李國芳負責之捷一工程股份有限公司以五百二十三萬元得標承包，依
照工程合約，工程結算總價依照實做數量計算，又依照合約所附之詳細表及自來水處之發包工程部分計價詳細表估驗所載，拆管費用包括⑴拆除直管每公尺十七元；⑵拆除臼口每口三十九元；⑶機械挖方每立方公尺二十一元；⑷廢土處理每立方公尺一百二十六元（見偵查卷第一○八、一○九頁）。又拆下之ＣＩＰ管，以每公斤三至五元之價格出售一情，經自來水處陽明分處修漏股股長 李寶台 證述明確（見原審法院八十九年十二月二十七日訊問筆錄）。計本件就地廢棄之ＣＩＰ管共三百八十六公尺，以自來水處之處理方式，以廢鐵價格每公斤三至五元出售估計，其拆除之施工費用總和顯然超過廢鐵價，甲○○亦依約減帳六千五百九十六元，有決算書在卷可稽，證人江支聰雖證稱：如果是可以抽挖而未抽挖，是可以省工錢等語（見原審法院八十八年十二月十四日訊問筆錄），但本件依照契約，係照實做計算工錢，亦即包商如取出該三百八十六公尺之ＣＩＰ管，則可依照施工實際之花費向自來水處支取費用，足見包商雖因未取出上開三百八十六公尺之ＣＩＰ管而省下工錢，但同時包商也未就該部分請領工錢。又自來水處財產科科長李玉平在臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三八五號李國芳案中證稱：就經濟效益來說，應該是就地廢棄較有經濟效益，因為如果要拆除的話，必須開挖並運送及標售，且側溝開挖須經養工處會勘，會影響工程進度，所以就地廢棄對自來水處較省工錢等語甚詳（見該卷八十八年八月二十九日訊問筆錄），足見未拆除該等ＣＩＰ管，國庫並未受有損害，承包商亦未因此得利。
㈦本件工程合約之付款方式，約定由自來水處按期以估驗表申請估驗計價，開工後
每月申請估驗一次，付給該期內完成工程金額之百分之九十，全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款，有卷附之工程合約書可憑，又依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第二十三條前段及第二十四條前段分別規定，工程驗收合格後，應於七日內填發驗收證明書，經驗收、監驗人員簽章後報請監審機關核備，並由工務所或監工檢具竣工計價單、竣工照片，連同承包商保固切結書、保固金、統一發票，陳報主管機關核發工程尾款；工程尾款核付後，應辦理工程決算，發包工程費部分由工務所或監工填列後送主辦機關審核，供應材料部分由供應單位填列，並由會計單位填列材料運雜費、工程管理費及有關攤銷費用後彙編工程決算，依決算程序辦理決算。本件工程於八十七年一月二日驗收完成，有營繕工程結算驗收證明書一份附卷可憑，工程既經驗收完成，自來水處依照合約及上開作業程序本應給付尾款，而ＣＩＰ管依程序報廢，及辦理決算等僅係付款後自來水處內部之決算程序而已，被告甲○○既非認為捷一公司本不應取得尾款，則其製作會勘紀錄以辦理ＣＩＰ管報廢，自無圖利捷一公司之故意。證人 林元中 證稱：如果沒有會勘紀錄，處長可能就不會批准，包商就領不到尾款云云（見原審法院八十八年十二月十四日訊問筆錄），顯屬誤解。雖李玉平於臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三八五號李國芳案中另證稱：舊管廢棄係依審計法第五十八條之規定辦理，廢棄要經過機關首長認定，本案因為是現場開挖後才發現要廢棄，須有會勘紀錄等語（見該卷八十八年八月二十九日），但會勘紀錄之必備，係為毀損機關資產須向審計機關報審之事項，而包商應領得尾款並不以之為前提，其所指廢棄須經機關首長認定須有會勘紀錄等，亦是為解決依約付尾款後之決算結案問題，非謂未經決算，包商不得領尾款。
㈧八十六年七月十二日做會勘紀錄時，工程只到洲美街一八一巷口附近，而未到五
巷口，此經被告甲○○敘明，核與證人林元中所述相符，又施工中確曾請江支聰前往會勘，此亦據江支聰證實，會勘時雖未開挖，以查明並估計廢棄之ＣＩＰ舊管之長度，是否與會勘紀錄相符（依正常程序，僅係開挖數點勘驗，估計廢棄管之長度，非精確丈量），而被告甲○○計算廢棄之ＣＩＰ舊管係以原設計應取出之長度，扣除已取出之ＣＩＰ舊管而得，其在現場監工時曾看見ＣＩＰ管有無法取出之情形，包商並提出ＣＩＰ管在側溝邊及正下方之照片，認為取出有崩塌之虞，此有卷附之照片數張足參（見偵查卷第三二、三三頁），甲○○對於該等甚無價值、不取出反而有經濟效益之物，並未深究其究竟得否予以取出，而係相信包商不能取出之意見，應堪予認定，又甲○○在決算前之八十六年十二月間，問直接主管乙○○考工股沒有做會勘紀錄，怎麼處理？乙○○就叫甲○○寫會勘紀錄，由伊簽名，此情經乙○○、甲○○述明（見原審法院九十年五月十日訊問筆錄），甲○○始補做會勘紀錄，其明知八十六年七月十二日會勘當日乙○○未到場，此經甲○○陳明，卻於會勘紀錄第六項記載：會勘單位陽明營業分處，會勘者乙○○（由乙○○自行簽名），又明知八十六年七月十二僅施工至洲美街一八一巷口附近，未全程施工完畢，非全程勘驗，也未實際開挖勘驗，卻引最後施工之結果，於會勘紀錄第七項會勘結論記載為：「一、現場洲美街五巷口至一八一巷口間共三八六公尺一○○ＣＩＰ管，實因位於側溝邊及正下方，拆除會有崩塌之虞，須予以廢棄，不予拆除。」之記載，雖就施工結果而論，該會勘紀錄之結論欄所載似無不實，惟會勘紀錄應就會勘之日所見之情形為登載，該日既未全程施工完畢，當時尚不知全程應就地廢棄之ＣＩＰ管若干，復未開挖勘驗，所為該
記載自屬不實。至於其所檢附之照片，其上部分呈現記載有日期之黑板，被告應無冒充會勘當場所照之意思。八十六年七月十五日之工程臨時變更施工簽報表，記載變更原因：原有一○○ＣＩＰ管埋設深度超過二公尺以上；變更內容：原設計拆除，擬變更予以廢棄等，並無不實之處，不能認為該簽報表係被告甲○○明知不實之事項而予以登載。又被告乙○○雖曾在施工期間前往現場看過有ＣＩＰ管不能取出之情形，但畢竟八十六年七月十二日當日乙○○未前往會勘，此經乙○○於調查員訊問中敘明，核與甲○○、江支聰於審理中所述相符，雖李國芳、林友清等於調查、偵查中陳稱乙○○當日有到場會勘云云，應係矯飾之詞，不足採信。又八十六年七月十二日也未依照規定全程開挖數處勘驗，則乙○○明知上開會勘紀錄之內容有所不實，卻同意甲○○製作該會勘紀錄，並在其上參與會勘人員欄位簽名，與甲○○有共同犯意之聯絡堪以認定。惟查上開ＣＩＰ管係僅剩餘殘價之物，若取出自來水處也僅以廢鐵價出售，不取出反而符合經濟效益，已如前述，則被告二人為本件工程決算結案所為上開不實之會勘紀錄，並不足以生損害於公眾或他人，與刑法第二百十三條之構成要件尚有不符，不能以該罪相繩。
㈨自來水處政風室會同供水科、陽明分處及捷一公司於八十七年三月十八日就本件
工程抽驗及會勘，抽驗結果：第一點洲美街一二五號旁，管頂至路面深度一○五公分，級配厚度四十公分（含部分卵石），回填砂，因地下水位相當高，厚度無法確定，但現場確有填砂。第二點洲美街一三五號旁，管頂至路面深度一○四公分，級配厚度五十九公分（部分材料稍差，含有卵石及土），回填砂因地下水位相當高，厚度無法確定，但現場確有填砂。第三點洲美街一七五巷口，管頂至路面深度一一三公分，級配厚度約四十公分，但部分含有土、泥，回填砂厚度五十九公分。第四點洲美街二○六巷口，管頂至路面深度一二二公分，級配厚度六十三公分，部分含有卵石（最大粒徑約二十八公分），回填砂厚度約五十三公分，柏油瀝青厚度約六公分。第五點洲美街二七六巷口，管頂至路面深度一一五公分，級配厚度五十八公分，部分含有卵石（最大粒徑約二十八公分），回填砂厚度約四十九公分，柏油瀝青厚度約八公分，有該份抽驗會勘紀錄在卷足稽。據此記載，所開挖之五點，均有級配及回填砂，級配部分之厚度均得以測量出高度，回填砂之厚度於第一、二開挖點雖因地下水位高而無法測量出厚度，但確有填砂，第三、四、五開挖點則均能測量出厚度。公訴人指稱該次會勘，挖驗之五處地點，其砂料與級配均無法分判云云，顯有誤解。偵查卷中所附挖驗出之土石照片，其下圖片說明欄雖謂：第一點現場開挖之級配與合約規定不符，依實際開挖事實顯示全為土、泥及大卵石；第二點現場開挖之級配與合約規定不符，圖片事實顯示級配層為土、泥及卵石；第三點現場開挖之級配與合約規定不符，圖片事實顯示級配層為土、泥及卵石；第四點現場開挖之級配與合約規定不符，圖片事實顯示級配層為土、泥及卵石；第五點現場開挖之級配與合約規定不符，圖片事實顯示級配層為土及卵石；第一、二、三、四點剖面圖，均依圖示事實顯示，管溝開挖後之剖面並無依合約規定施作之級配層跡象，呈現的是土、卵石之組成；第五點剖面圖，依圖示事實顯示，管溝開挖後之剖面除上層少許有級配現象外，其餘剖面圖並無依合約規定施作之級配層跡象，呈現的是土、卵石之組成云云（見偵查卷第六十五至第七十二頁），然而該圖片說明欄係林元中以照片為據所書寫，林元中本人於會勘當日未至現場，此經證人即政風室人員林元中證實，而會勘紀錄係乙○○根據開挖情形所製作，由政風及考工人員改過，再由乙○○謄過，政風及考工人員看過確認無誤才簽字，此經證人即自來水處另位政風人員 金宇年 到庭證實（見原審法院九十年四月十九日訊問筆錄），因此此部分照片之圖片說明顯與會勘紀錄有所牴觸，委不足採，應以會勘紀錄為準。另據金宇年證稱：開挖之各點，是否為原土回填，或新買之級配，無法判定，因為在現場有看到大卵石及土，所以認為級配材料較差等語，據其證言，亦無法認定捷一公司完全以原土代替新級配回填，以上雖足以證明施工處有不合格之大卵石，惟皆難以認為包商捷一公司完全以原土回填。
㈩證人林元中另證稱：本件工程廢土挖出約五分之四堆置路旁，約五分之一載到廢
土場曝曬後再載回，挖出之廢土曬乾後再載回來，有跟監錄影帶可證，堆置路旁之部分，放卡車上，等管線換好後，再回填，包商全部使用原土回填云云（見原審法院八十八年十一月十六日訊問筆錄），經原審勘驗跟監之錄影帶，其中有剷土機將卡車倒下之物填入開挖處，並看見卡車傾倒在原處之物含有大塊石頭之鏡頭，也有剷土機將土填入開挖處之鏡頭，但看不出來所填之土其來源為何，對於鏡頭中所填之物，林元中指出係施工地點原處挖出之物，載出去曝曬又載回填埋云云，被告甲○○則稱係砂等語，從鏡頭上並無法分辨究為何物，林元中又證稱：依照合約級配部分應為一米二，砂應為五十公分，級配料為七十公分，級配料不會含有大卵石，應是舊土回填，才有大卵石云云（見同日訊問筆錄），參諸上開八十七年三月十八日會勘，開挖五處，其中確有不符合契約之級配深度、又有不符契約之大卵石，足見包商施工有瑕疵之處甚明，惟錄影帶中未見被告甲○○，林元中亦證稱：伊於八十六年七月九日至十八日跟監，這段期間沒有看到甲○○，不知道甲○○是否知情包商將廢土運至廢土場等語（見原審法院九十年五月十日訊問筆錄），而監工填載監工日報表、估驗計量表，因無法全程跟監，均係根據實際施工所挖掘之長度、寬度、深度，計算填埋之物料，是縱使認為包商有偷工減料之情，但尚無任何證據足以證明被告甲○○知情，而故意在監工日報表、估驗計量表為「填砂」、「回填級配」等為不實之施工數量登載。參以被告甲○○在擔任本件監工同時，其尚依幫工程司之職責處理檢修漏水案件之配工及現場指揮處理、輸配水管之檢修督導及水壓水量調配及其他臨時交辦事項；又依主任之指示協助抄表股辦理換表工程決算事宜，有自來水處陽明營業分處九十年五月二十二日北市水陽營修字第九○三五一三一八○○號函一份在卷足憑，且經當時擔任陽明分處主任一職之 黃合壽 於原審證實（見原審法院九十年六月十二日審判筆錄），黃合壽並證稱：新來承接甲○○原工作之幫工程司，因不熟悉決算工作，所以渠就拜託甲○○在該年六月底至七月底前幫忙該人在辦公室裡做換表工程之決算書等語，足見被告甲○○確有可能因忙於在辦公室做換表工程決算書，而未到現場實際監工，致包商有可趁之機，偷工減料，然甲○○並不知情，無圖利包商之故意。
五、綜上所述，被告二人雖就甲○○職務上所掌八十六年七月十二日之會勘紀錄，合謀為部分不實之記載，然不足以生損害於公眾或他人。又無證據足以證明被告甲○○故意在監工日報表、估驗計量表為「填砂」、「回填級配」等為不實之施工數量登載以圖利包商，且查本件包商除得到合理之利潤外，並無獲取暴利或任何不法之利益，此外，亦查無任何積極證據足證被告甲○○獲得任何利益，揆諸首揭說明，與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利之構成要件尚有未合，自難以貪污圖利罪相繩被告，從而原審為被告無罪之諭知，經核洵無不合。
六、檢察官上訴意旨以：包商將滲有大卵石、泥土之廢土回填，省下載運廢土處理、砂石級配及填砂原料之成本，計有四十多萬元，被告甲○○在監工日報表、估驗計量表中「填砂」、「回填級配」等為不實之數量記載，再據以辦理結算給付款項，以圖利廠商，況其係現場監工之人員，對於包商偷工減料之情形，豈能謂不知情？又「會勘記錄」是ＣＩＰ管廢棄之前提，如有不實之記載，自會造成上級單位誤判，被告偽造會勘紀錄造成上級單位的誤判，自係足生損害於上級單位，是被告甲○○未確實監工在先，復以偽造之文書掩護廠商請款，其顯有圖利廠商之犯行云云。惟查：
㈠依八十七年三月十八日現場抽驗會勘紀錄，抽驗之五處地點，均有填砂及回填級
配之記載，證人江支聰亦稱本件回填砂、級配之情形，如會勘紀錄，足認本工程確有填砂及回填級配，如係原土回填不可能填砂級配層次分明，職是，被告根據實際施工所挖之長度、寬度、深度，計算填埋之物料，而於監工日報表、估驗計量表中「填砂」、「回填級配」等為記載，並無不實。
㈡依合約所附台北市自來水事業處包工費詳細表約定，原可回填百分之五，而原土
回填並無任何填料規定，縱有大卵石回填，亦尚難指為違法，況按洲美街地勢低窪，曾有三、四處路基填高，其中原有大卵石級配，因開挖時路基鬆動，回填時大卵石夾帶，為機械施工所無法克服。且依陽明營業分處八十七年四月七日所簽之檢討報告上亦載「綜觀本次抽驗結果，『監工員確已依合約規定要求承商確實施工』，惟因現場存有部分不可抗拒之因素（例如，高地下水位、日間施工不能影響車輛通行、無法全程檢視承商載運至現場之回填料等），致有部分回填內容稍有瑕疵．．．」，回填內容所存在之瑕疵既係不可抗拒，自難謂承包商偷工減料，且跟監錄影帶無法證明原土回填，業經原審勘驗無誤，檢察官空言指稱包商將廢土回填，省下四十多萬元，顯不可採。
㈢又查本案工程當時並無監工人員應全程於工程現場監工之規定，況依台北市自來
水事業處陽明營業分處北水陽營修字第九○三五一三一八○○號函及證人即被告直屬長官黃合壽之證詞，被告於本案工程期間，除擔任本工程監工外，尚負責檢修漏水案件之配工及現場指揮處理、輸配水管之檢修督導及水壓水量調配，並依證人黃合壽指示協助抄表股辦理換表工程決算事宜，乃身兼多項職務，自不可能始終在場，本案包商若趁被告甲○○不在現場時，擅為偷工減料之情事，被告本即無從得知，自難據此認被告甲○○有勾結包商或離開現場以避開責任之故意。㈣舊ＣＩＰ管就地廢棄並無須會勘紀錄，業經李玉平等多位證人及共同被告乙○○
證述無誤，檢察官指稱會勘紀錄是ＣＩＰ管廢棄之前提，顯有誤會。又拆除舊管之施工費用總和顯然超過廢鐵價，已如前述，被告已依約減帳六千五百九十六元，足認ＣＩＰ管未拆除，國庫並未受有損害，包商亦未因此獲得利益，被告顯無圖利包商；且系爭工程直管確實位於側溝邊及正下方，有照片為證，證人江支聰亦稱「從照片上ＣＩＰ確實在側溝下」等語，足認被告於會勘紀錄上所載內容並無不實，尚難謂被告偽造文書並因此造成上級單位之誤判。綜上所述，足認被告並無涉犯偽造文書犯行，亦無圖利包商之情事，原審認被告二人之犯行不能證明，而為無罪之諭知，經核洵無違誤，檢察官上訴意旨仍執上開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國九十一年六月十四日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡佩珊中華民國九十一年六月十七日