裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第209號民事判決
裁判日期：民國105年04月19日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第209號原告 涂愛寧 即 涂曉玲 訴訟代理人 郁旭華 律師被告 鄭現 密上列當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院於民國105年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將如附表一所示之不動產所有權移轉登記予原告。
訴訟費用新臺幣貳萬壹仟貳佰玖拾伍元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠坐落於台南市○○區○○段44、44-144、44-424、44-637、
44-643地號土地，及同段193建號建物即門牌號碼台南市○○區○○○路○○○巷○弄○○號房屋、同段238建號建物即門牌號碼台南市○○區○○○路○○○號房屋（如附表一，下稱系爭抵押物），係被告所有；然被告及其配偶即訴外人 蘇庭禾 於民國（下同）103年9月9曰向原告借款新臺幣（下同）70萬元，並以被告所有如附表一所示系爭抵押物設定70萬元之普通抵押權予原告，並於103年9月10日辦妥第五順位抵押權登記，此有他項權利證明書及土地、建物謄本可稽。
㈡被告之配偶即訴外人蘇庭禾另自103年10月13曰起，又陸續
向原告借款，再將系爭抵押物設定最高限額抵押權400萬元予原告，並於103年11月17日辦妥第六順位抵押權登記，此亦有他項權利證明書及土地、建物謄本可憑。被告雖否認上開第六順位抵押權之真正，並於104年間向鈞院起訴請求塗銷抵押權，惟經鈞院以104年度訴字第598號民事判決駁回其請求並確定在案。另上開第六順位最高限額抵押權400萬元所擔保之債權：亦經鈞院104年度訴字第267號民事判決認定：原告對訴外人蘇庭禾有135萬元及自104年3月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息債權存在。
㈢查，原告就系爭抵押物所設定之上開第五順位及第六順位之
抵押權均有流抵約定，即債權已屆清償期而未受清償時，抵押物所有權移屬抵押權人（即權利人）所有，此流抵約定並經登記，並有他項權利證明書及土地、建物謄本可稽。按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權，民法第873條之1定有明文。
因流抵約款乃抵押權私實行程序之一種，如妥適運用自足以促進抵押物價值之極大化，然抵押物變價之多寡與抵押人、債務人、債權人之利益攸關密切，其利益之維護應宜以兼顧。衡諸流抵約定係以將來標的物權利之移轉作為擔保債權之手段，其手段（移轉權利）可能大於目的（擔保債權），為調和手段與目的之不平衡，有課予流抵抵押權人清算義務之必要，且此項契約係以法律行為移轉抵押物所有權，仍需辦理所有權移轉登記，始生所有權移轉之效力，是於抵押權人請求移轉登記時，就抵押物價值超過部分之返還義務未給付時，抵押人應有同時履行抗辯權。另依民法第873條之1規定之立法理由：「因抵押權旨在擔保債權之優先受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，故為第1項之流抵約款約定時，抵押權人自負有清算義務，抵押物之價值如有超過債權額者，自應返還抵押人，爰增訂第2項規定。本項並明定抵押物價值估算之基準時點，為抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，以杜抵押物價值變動之爭議。又計算抵押物之價值時，應扣除增值稅負擔、前次序抵押權之擔保債權額及其他應負擔之相關費用等，自屬當然。」，可知計算抵押物價值之時點為抵押權人請求抵押人為所有權移轉時，且應扣除前開計算時點前次序抵押權之擔保債權額及增值稅等相關費用。
㈣本件附表一所示之系爭抵押物前經鈞院104年度司執字第422
37號兩造間給付票款強制執行事件程序，委託不動產估價師鑑定其價值，經華頓不動產估價師事務所於104年6月間鑑估系爭抵押物當時之價值為666萬元，此有不動產估價報告書可佐，應可作為本件原告請求被告移轉系爭抵押物時之價值。又系爭抵押物尚有前次序第一順位至第四順位之抵押權，依序為訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司最高限額576萬元、24萬元抵押權；訴外人 王怡仁 之100萬元、60萬元普通抵押權，有系爭土地及建物登記謄本可稽，而該等前次序抵押權人算至原告起訴時止，被告約尚積欠合作金庫商業銀行股份有限公司470萬元、王怡仁268萬元，則系爭抵押物迄起訴時止，擔保上開前次序抵押權人之債權總額即達738萬元（計算式：4,700,000＋2,680,000＝7,380,000），已逾系爭抵押物之總價值666萬元，依前開說明，原告以後順位之抵押權請求移轉登記時，扣除前次序抵押權之擔保債權額後，無何抵押物價值超過部分，原告對被告應無負給付義務等語。
㈤並聲明：
⒈被告應將如附表一所示之不動產所有權移轉登記予原告。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未據其提出書狀作何聲明及答辯。
三、本院之判斷：㈠原告主張被告及其配偶即訴外人蘇庭禾於103年9月9曰向原
告借款70萬元，以被告所有如附表一所示系爭抵押物設定70萬元之普通抵押權予原告，並於103年9月10日辦妥第五順位抵押權登記，嗣被告之配偶即訴外人蘇庭禾自103年10月13曰起，又陸續向原告借款，再將系爭抵押物設定最高限額抵押權400萬元予原告，並於103年11月17日辦妥第六順位抵押權登記，被告雖否認上開第六順位抵押權之真正，並於104年間起訴請求塗銷抵押權，惟經本院以104年度訴字第598號民事判決駁回其請求並確定在案。另上開第六順位最高限額抵押權400萬元所擔保之債權，亦經本院104年度訴字第267號民事判決原告對訴外人蘇庭禾有135萬元及自104年3月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息債權存在等語。經查，依兩造約定，前開擔保借款70萬元部分，清償日期為103年12月8日，利息以年利率百分之5計算，遲延利息以年利率百分之20計算，違約金按年利率百分之20計算，其他擔保範圍約定包括債務不履行之賠償14萬元；至擔保借款400萬元部分，擔保債權確定期日為108年11月13日，擔保債權種類及範圍：「債務人對權利人即抵押權人所負現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，包括借款、透支、票據等債務。」，另利息以年利率百分之5計算，遲延利息以年利率百分之20計算，違約金按年利率百分之20計算，其他擔保類約定包括取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、債務不履行之損害賠償金90萬元等債務，並有流抵約定，而被告 鄭現密 於清償期限屆滿後，未向原告清償上開債務等情，業據提出系爭借款契約、如附表所示不動產之土地、建物登記謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書、本院104年司執方字第42237號不動產估價報告書等件為證（本院卷第14至68頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡原告得請求被告鄭現密移轉如附表一系爭土地及建物所有權。
⒈按約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移
屬於抵押權人者，如經登記，縱抵押物已移轉登記予第三人，抵押權人仍請求抵押人即該第三人為抵押物所有權之移轉，民法第873條之1第1項、第2項定有明文。查原告主張之前開事實，業據其提出系爭土地及建物抵押權設定契約書、系爭土地登記第一類謄本、系爭建物登記第一類謄本2份、第五順位抵押權他項權利證明書影本1份、第六順位抵押權他項權利證明書影本1份、本院104年度訴字第598號民事判決暨確定證明書影本各1份、104年度訴字第267號民事判決暨確定證明書影本各1份及系爭不動產估價報告書影本1份等件為證，被告就此未到場爭執或陳述，依法應認定原告之主張為真實。
⒉原告與被告間既有流抵約定且分別業於103年9月10日、同年
11月17日登記在案，該系爭抵押物即如附表一之系爭不動產現既仍登記於被告鄭現密名下而為其所有，而被告於抵押權所擔保之債權已屆清償期，確未為清償，依照前開規定及說明，原告自得請求該被告鄭現密將附表一所示不動產所有權移轉予原告。
㈢查如附表一所示之不動產前經本院執行法院送請華頓不動產
估價師事務所於104年6月25日勘察鑑定總價值合計為6,660,000元（包括土地價值2,845,000元；建物價值3,815,000元），有該事務所出具之不動產估價報告書1份可佐。又系爭抵押權尚有前次序之抵押權人，就如附表所示之土地，有合作金庫商業銀行擔保債權額576萬元、24萬元最高限額抵押權、王怡仁擔保債權額100萬元、60萬元之普通抵押權；如附表所示之建物，有擔保債權額600萬元之最高限額抵押權及160萬元之普通抵押權，有系爭土地及建物登記謄本可佐；然經本院函詢前開抵押權人算至原告起訴時止對被告之債權金額之詳情：
⒈訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司於105年3月9日陳報
其對被告之債權為：「迄起訴時（即105年1月29日）止，尚欠本金；1,859,469元、2,633,050元、152,063元及按年息1.277%、2.27%、2.27%計算之利息及違約金等。」。
⒉訴外人王怡仁則於105年3月9日陳報其對被告之抵押權債權
為：100萬元部分：本金：1,000,000元。利息：102年10月23日至103年1月22日，年息6%，共計15,000元。遲延利息：
103年1月23日至105年1月29日，年息20%，共計203,836元。
違約金：103年1月23日至105年1月29日，年息20%，共計203,836元。⑤債務不履行之賠償金200,000元。以上合計1,622,672元，但債務人已支付404,500元，故尚積欠1,218,172元。60萬元部分：本金：600,000元。利息：103年8月19日至103年11月18日，年息5%，共計7,500元。遲延利息：103年11月19日至105年1月29日，年息20%，共計143,671元。違約金：103年11月19日至105年1月29日，年息20%，共計143,671元。債務不履行之賠償金200,000元。以上合計1,094,842元，但債務人已支付135,000元，故尚積欠959,842元。承上，債務人鄭現密迄105年1月29曰止，尚積欠訴外人王怡仁借款合計為2,178,014元。
㈣綜上，該等前次序抵押權人算至原告起訴時止，被告約尚積
欠訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司本金4,644,582元（計算式：1,859,469＋2,633,050＋152,063＝4,644,582）、利息及違約金等；至訴外人王怡仁部分，包括本金、利息、遲延利息及違約金則合計2,178,014元，因而，系爭抵押物迄起訴時止，擔保上開前次序抵押權人之債權總額即至少達6,822,596元（計算式：4,644,582＋2,178,014＝6,822,596），已逾系爭抵押物之總價值666萬元，依前開說明，原告以後順位之抵押權請求移轉登記時，扣除前次序抵押權之擔保債權額後，無何抵押物價值超過部分，原告對被告應無負給付義務。
㈤從而，原告主張依民法第873條之1規定，請求被告將如附表
所示之不動產所有權移轉登記予原告，且其請求被告不動產所有權移轉登記時，因被告積欠前次序抵押權人之債務超過不動產總價值，無對被告負有給付義務，洵屬有據，應予准許。
四、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年4月19日
民事第一庭法官何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國105年4月19日
書記官莊月琴附表一：
┌─┬────────────────┬───┬─────────┬────────┐│編│土地坐落││面積│權利範圍││├───┬─────┬──┬───┤地目├─────────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺││├─┼───┼─────┼──┼───┼───┼─────────┼────────┤│1│台南市│安南區│和館│44│建│2070.18│1/416│├─┼───┼─────┼──┼───┼───┼─────────┼────────┤│2│台南市│安南區│和館│44-144│建│62.10│全部│├─┼───┼─────┼──┼───┼───┼─────────┼────────┤│3│台南市│安南區│和館│44-424│建│870.51│2025/100000│├─┼───┼─────┼──┼───┼───┼─────────┼────────┤│4│台南市│安南區│和館│44-637│建│17.24│1/232│├─┼───┼─────┼──┼───┼───┼─────────┼────────┤│5│台南市│安南區│和館│44-643│建│611.27│1/416│└─┴───┴─────┴──┴───┴───┴─────────┴────────┘┌─┬────┬──────┬─────┬────────────────┬────┐│編│建號│基地坐落│建築式樣、│建物面積（平方公尺）│權利範圍│││├──────┤主要建築材├───────┬────────┤││號│││料及房屋層│樓層面積│附屬建物主要建築│││││建物門牌│數│合計│材料及用途││├─┼────┼──────┼─────┼───────┼────────┼────┤││台南市│台南市安南區│集合住宅│一層：44.04│陽台：13.86│全部││○○○區○○○段44-144│鋼筋混凝土│二層：40.91│共有部分：和館段│││1│和館段│地號│造、四層│三層：44.39│240建號、面積││││193號├──────┤│四層：44.39│55.16平方公尺│││││台南市安南區││合計：173.73│權利範圍1/232│││││環館北路849││││││││巷1弄11號│││││├─┼────┼──────┼─────┼───────┼────────┼────┤││台南市│台南市安南區│集合住宅│一層：9.43│共有部分：和館段│1/416││2○○○區○○○段○○○號│鋼筋混凝土││239號、面積1227.││││和館段├──────┤造、一層││03平方公尺、權利││││238號│台南市安南區│││範圍99999/100000│││││環館北路847││││││││號│││││└─┴────┴──────┴─────┴───────┴────────┴────┘