裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3382號刑事判決
裁判日期：民國108年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3382號上訴人臺灣 宜蘭 地方檢察署檢察官上訴人即被告朱玉霞選任辯護人卓品介律師（法律扶助）上訴人即被告 宋佳 炘選任辯護人 柯士斌 律師被告 陳冠霖 指定辯護人 呂明修 律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第397號，中華民國107年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第3759號、第4810號，106年度偵緝字第239號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於朱玉霞、 宋佳炘 部分撤銷。
朱玉霞共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾柒年。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
宋佳炘共同販賣第一級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、朱玉霞前於民國100年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9月確定，又另犯施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑9月、3月，應執行有期徒刑11月確定，於101年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定，於102年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9月確定，上開各罪嗣另經法院裁定，合併定應執行刑為有期徒刑2年3月確定，於104年6月1日縮短刑期假釋出監，於104年9月21日假釋期滿未經撤銷，前揭徒刑視為執行完畢，猶不知悔改。朱玉霞與宋佳炘均明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，不得販賣，朱玉霞竟意圖營利，於民國105年7月4日下午2時46分許，以所持用之門號0000000000號行動電話，與 游景華 議定要購買新臺幣（下同）5千元的海洛因後，即將要交易的海洛因交付與宋佳炘，要其前去為之完成交易並收取價款，宋佳炘明知朱玉霞是在販賣海洛因牟利，仍應允之，而與之基於共同的犯意聯絡，宋佳炘即以朱玉霞所交付其使用的門號0000000000號行動電話，作為與朱玉霞聯繫毒品交易事宜之用，朱玉霞即要不知情的陳冠霖，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載宋佳炘於同日下午3時許，前去宜蘭縣○○鄉○○路○段○○號「 奕順軒 」糕餅店門口，由宋佳炘將海洛因1包交給游景華，並收取價款5千元完成交易後，宋佳炘即將價款帶回給朱玉霞，而共同販賣第一級毒品與游景華。嗣警掌握游景華毒品事證，對其持用行動電話實施通訊監察，得悉朱玉霞以上開持用的0000000000號行動電話與游景華議定情事，遂於翌⑸日上午7時50分許，執法院核發之搜索票，對朱玉霞位於宜蘭縣○○鄉○○路○○號的住處執行搜索，並扣得上開供交易聯繫用之門號0000000000號行動電話，而宋佳炘在場，於員警尚不知其即為前揭販賣毒品的共犯時，主動向員警自首前揭共同販賣海洛因行為並接受裁判，宋佳炘並於偵查及審理時，均自白上開共同販賣第一級毒品犯罪，始循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、有罪（即撤銷改判）部分：
一、證據能力部分：以下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告朱玉霞、宋佳炘不利於己之陳述，被告並未爭執其等陳述之任意性（見本院卷第317、318、444頁），且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決所引用其餘供述或非供述證據之證據能力，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第315至317、442至443頁），而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸前揭說明，自均具有證據能力。
二、訊據被告朱玉霞矢口否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：是游景華把包在衛生紙裡面的東西放在伊這邊，伊沒有打開來看，不知道裡面是什麼東西，當天游景華打電話問伊宋佳炘有沒有在，要宋佳炘把東西帶過去給他，伊只是把游景華放在這邊的東西還給他 云云 。而被告宋佳炘就上開共同販賣第一級毒品之犯罪事實，則坦承不諱。經查：
㈠本件是朱玉霞與游景華議定要購買5千元的海洛因，朱玉
霞才要宋佳炘前去上開地點，為之交付海洛因與游景華並收取價款以完成交易等情，迭據被告宋佳炘於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見105年度偵字第3759號卷第169頁反面至170、210至211頁，原審卷第152至153、214頁，本院卷第312、446頁）。而被告宋佳炘的自白，亦與證人游景華於警詢中所陳：（譯文於105年7月4日14時46分、15時2分、15時8分，你持0000000000與朱玉霞所持門號0000000000與你持0000000000，共4通，通話內容代表何意思？）內容是說伊要購買海洛因毒品跟朱玉霞催促，說毒品怎麼還沒有送過來，然後伊就說要走了，結果宋佳炘跟一名開深色車的男子送到礁溪奕順軒附近，伊上車後宋佳炘拿海洛因毒品（夾鏈袋包著衛生紙）交給伊，伊拿5000元給了宋佳炘，車子迴轉到對面後讓伊下車等語，於偵查中所結稱：在礁溪奕順軒宋佳炘有拿海洛因1包給伊，伊給他5000元，電話中是跟朱玉霞聯絡，宋佳炘是搭別人的車到奕順軒把海洛因交給伊等語相符（見警製卷宗第97至98頁，105年度偵字第3759號卷第129頁）。又證人游景華上開所陳，當天是與朱玉霞電話聯繫要購買海洛因之事，亦有與其所述相符的通訊監察譯文附卷可稽（見警製卷宗第354頁）。而朱玉霞當天確有與宋佳炘聯繫，確認是否已經到達交易地點的對話，有被告朱玉霞、宋佳炘前揭持用電話的通訊監察譯文可佐（見警製卷第355頁）。綜上各情，足以佐證被告宋佳炘的任意性自白，確與事實相符。參以被告宋佳炘於警詢時所述，即坦認被告朱玉霞曾提供免費的毒品給其施用等語，於偵查時所述，也坦認幫被告朱玉霞送交毒品期間，被告朱玉霞會提供食宿等情（見警製卷第139頁，105年度偵字第3759號卷第133頁）。是以被告朱玉霞可以提供無償毒品施用或食宿，而要被告宋佳炘為之完成毒品交易，更可見被告朱玉霞可藉此交易從中獲利，所以才能提供上開利益與被告宋佳炘，是本件確屬從中營利的販賣毒品行為。綜此，被告朱玉霞與宋佳炘上開共同販賣第一級毒品海洛因與游景華之事實，至為明確。
㈡被告朱玉霞雖以前詞否認有共犯之情。然依證人游景華上
開所述，即明確表示當天是為了要購買海洛因，才與被告朱玉霞聯繫。而依前揭卷附當天的譯文內容所載：（游景華） 阿霞 ，我在人盡甘苦，你叫那個誰過來在礁溪奕順軒這，先來呀…（朱玉霞）不是呀，我給你帶多少錢過去呀，（游景華）5千啦，馬上過來啦，（朱玉霞）好啦、好啦、好等語（警卷第354頁）。可見游景華當時已經毒癮發作，甚為難耐，才會與被告朱玉霞聯繫，表明要購買5千元的毒品，被告朱玉霞也已經同意，才會要他人前去為之送貨。準此觀之，被告朱玉霞怎麼可能會不知道，游景華就是與之議定要購買海洛因？再者，依被告宋佳炘於原審審理時所述，也坦認知道被告朱玉霞要其送交給游景華的東西是毒品等語（見原審卷第152頁）。是以實際為之完成交易的被告宋佳炘，都知道當天是毒品的買賣交易，被告朱玉霞就此更難諉為不知。參以前揭譯文內容，當天確實有議定5千元的交易金額，而被告宋佳炘與證人游景華也都一致陳述，當天確實有此等款項的交付收受，此等客觀情狀，在在與被告朱玉霞前揭所陳，僅是單純將游景華寄放的物品轉交云云，明顯不符。綜上各情，更足以佐證被告朱玉霞當天就是與游景華議定好要買賣海洛因，才會要被告宋佳炘為之前去交付海洛因與游景華並收取價款以完成交易，被告朱玉霞前揭辯解，不僅與卷附的通聯譯文內容不符，更與客觀實情未合，難以憑採。
㈢綜上事證，被告朱玉霞、宋佳炘前揭共同販賣第一級毒品的犯罪事實已經證明，應依法論科。
三、按海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。是核被告朱玉霞、宋佳炘上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；本件販賣海洛因而持有毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告朱玉霞、宋佳炘就上開販賣海洛因行為，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；前揭利用不知情的陳冠霖駕車前往完成交易行為，則為間接正犯。查被告朱玉霞有如事實欄所載之刑事前案經判處罪刑確定並執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因死刑、無期徒刑不得加重，應就法定罰金刑部分加重其刑。被告宋佳炘於偵查及審理中均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至於被告朱玉霞之辯護人雖以其於警詢中曾經自白犯罪，且於本院先前準備程序及審理初次訊問時均自白犯罪等為由，認同有前揭減刑事由。惟毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。就前揭販賣海洛因之事，依被告朱玉霞初次於偵查時以及原審為羈押訊問時所述，均供稱海洛因是游景華寄放，當天是游景華要拿回去，收的5千元是黑點的 貨云云 （見105年度偵字第3759號卷第141至143頁，原審105年度聲羈字第48號卷第6至8頁），於其後警詢時，又改陳譯文內容是說游景華要跟伊拿5千元的海洛因毒品，伊等藥頭過來，伊承認有幫 阿華 跟黑點叫貨，但真的沒賺半毛 錢云云 （見警製卷宗第21至25頁），其後於檢察官訊問時，則分別陳稱：前一天先向綽號黑點購買5千元海洛因，隔天再叫宋佳炘送去給游景華、是游景華寄放一包海洛因在伊這裡，是游景華叫宋佳炘送過去，5千元是游景華向黑點買的錢云云（以上見105年度偵字第3759號卷第206至207、234至235頁）。細繹被告朱玉霞前揭偵查時的歷次陳述，在就販賣海洛因的犯罪事實接受訊問時，其就上開交付毒品收取款項等行為，分別供稱是代購、代為轉交寄放之物並代收貨款，均未自白有從中獲利的販賣情事，是以本件偵查中已經就上開犯罪事實訊問，數次給予被告朱玉霞辯明並自白之機會，其仍始終否認有從中營利意圖，按上說明，難認其已就販賣毒品有所自白，自與上揭減輕其刑規定之要件不合。又依證人即本案承辦員警 黃昭霖 於本院審理時所述：在通訊監察過程中，是有聽到綽號「 宋仔 」這個男子，但7月5日收網時，還不知道「宋仔」的真實姓名，但有發現宋佳炘在朱玉霞的住處，在住處有搜到毒品相關的器具，宋佳炘的部分，確實是帶回來以後才問出「宋仔」就是宋佳炘…在伊等監聽過程中，「宋仔」跟朱玉霞有通話，但還不是很確定他在本案的身分，在執行收網時，只有掌握朱玉霞要交易毒品的事證，並沒有掌握「宋仔」與朱玉霞是共犯，確實是宋佳炘的供述伊等才發動偵查權，再去佐證這一次的犯罪事實等語（見本院卷第437、440、441頁）。據此可知員警是依通訊通訊監察結果，先掌握被告朱玉霞販賣毒品，才於上開時間，執法院核發之搜索票，前往被告朱玉霞前揭住處執行搜索，而被告宋佳炘當時在場，被告宋佳炘於員警尚不知其即為前揭販賣毒品的共犯時，主動向員警供出前揭共同販賣海洛因的行為，顯有接受裁判之意，是被告宋佳炘此舉合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。又有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違毒品危害防制條例第17條第2項採行寬厚之刑事政策，換言之，縱使適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一而足，犯罪情節亦非盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此之間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告朱玉霞、宋佳炘所犯販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，被告朱玉霞有前揭刑的加重事由，但別無減輕事由，則其法定最低刑度即為無期徒刑，被告宋佳炘有前揭自白、自首等事由，在擇定法定最低刑度即為無期徒刑遞減後，最低刑度為有期徒刑7年6月，而本件販賣海洛因之交易對象僅1人，販賣次數僅1次，販賣金額為5千元，可知並非集團性犯罪，且數量及犯罪所得並不高，又未有囤積鉅量毒品遭查獲情形，參以被告宋佳炘本案可獲得者，僅是免費施用毒品以及食宿等小利，行為時又僅19歲，年輕識淺，是以前揭客觀情狀觀之，再與被告朱玉霞縱量處法定最低刑度即為無期徒刑，被告宋佳炘縱量處經減輕後之法定最低度刑即為有期徒刑7年6月，二者比例衡量後，以一般人之觀點，客觀上確實會有過苛而情輕法重之感，實足以引起一般之同情，故就被告朱玉霞、宋佳炘前揭所犯販賣第一級毒品之罪，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，就被告朱玉霞所犯法定罰金刑部分，並先加後減之。被告宋佳炘部分，則遞減之。又毒品危害防制條例第四條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院97年度台上字第1249號判決要旨參照）。本件是被告朱玉霞要販賣海洛因與游景華，而由被告宋佳炘從事交付毒品與賣家的出售行為，已如前述，則被告宋佳炘應僅論以販賣毒品罪，檢察官起訴書認為被告宋佳炘係犯運輸毒品罪，按上說明，自有未合，附此說明。
四、原審認為被告朱玉霞、宋佳炘前揭共同販賣第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，方為適法。就本件販賣第一級毒品行為，既以主觀上有營利的意圖為犯罪構成要件之一，自應將此被告主觀上的意圖於判決事實欄內詳予認定記載，並於理由內敘明其所憑之證據及認定之理由，方為適法（最高法院89年度台上字第906號判決要旨參照），然原判決對此均未加以敘述，依上說明，自屬事實、理由不備，顯非適法。又本件是利用不知情的陳冠霖，駕駛上開車輛搭載被告宋佳炘前去完成交易，原審判決認為駕車之人並非陳冠霖，且駕車之人有共犯關係（此部分的理由詳後述），此部分的事實認定，亦有未當。按死刑、無期徒刑不得加重，刑法第64條第1項、第65條第1項分別定有明文。原判決既論以販賣第一級毒品罪，就被告朱玉霞部分，在依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑時，理由內未敘明法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重，此部分的法律適用亦有疏漏。本件員警依據監聽蒐證結果，僅掌握被告朱玉霞販賣毒品事證，尚不知被告宋佳炘是共犯，員警是前來搜索時，因為被告宋佳炘在場，並主動供出自己共犯情事，已據證人黃昭霖陳述如前，是被告宋佳炘應符合自首的規定，則原判決認為員警依蒐證結果，早已掌握被告宋佳炘涉嫌毒品交易跡證云云，此部分的認定，亦有未當。按刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為不同之處理：㈠沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。…毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。是被告朱玉霞所持用交付與被告宋佳炘作為與買家會面聯繫用之0000000000號行動電話，因未扣案，按上說明，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，固應均對被告朱玉霞、宋佳炘諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，但只需檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，而無諭知連帶沒收之必要，原判決就此部分諭知連帶追徵其價額，亦有違誤。被告朱玉霞仍執前詞否認犯罪，另以其符合毒品危害條例第17條第2項偵審中自白減刑規定等為由，指摘原審判決不當，然並無理由，已說明如前。被告宋佳炘以其符合自首為由，指摘原判決此部分認定不當，則為有理由，且原判決又另有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告朱玉霞、宋佳炘無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣海洛因毒品予他人以牟利，不僅戕害他人健康及身心發展，亦將助長毒品氾濫，對社會治安造成嚴重影響，但念及販賣的數量以及從中可得之利益非鉅，被告朱玉霞是主要從中獲取利益之人，被告宋佳炘僅係獲取無償施用毒品以及食宿的利益，以及被告朱玉霞否認、被告宋佳炘始終坦承之犯罪後態度，暨被告朱玉霞學歷國小畢業，現從事冷凍廠包裝工作，月收入約2萬2千元，被告宋佳炘本件行為時僅19歲，學歷國中畢業，現從事資源回收工作，月收入約2萬5千元（見原審卷第214頁）等一切情狀，就其等所犯之罪，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑。扣案之門號0000000000號行動電話，係被告朱玉霞持用與游景華議定毒品交易之用，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告二人均宣告沒收。被告朱玉霞持用門號0000000000號行動電話雖未扣案，但既係提供與被告宋佳炘使用，且被告朱玉霞當天也有以之與被告宋佳炘聯繫，確認是否已經與游景華會面完成交易，可認係供本件販賣毒品罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第4項之規定，對被告二人均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件共同販賣第一級毒品所得5千元，被告宋佳炘已交給被告朱玉霞，已據認定如前述，自屬被告朱玉霞所得分受，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，對被告朱玉霞宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其於自被告 朱玉華 、宋佳炘及證人游景華處搜索扣得之物，因與本件販賣犯罪事實無關，自無從於本案沒收，附此敘明。
貳、無罪（即上訴駁回）部分：
一、公訴意旨另以：朱玉霞前揭與游景華約定海洛因毒品交易後，即指示有運輸毒品犯意之被告陳冠霖，以車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載宋佳炘前往上開交易地點；因認被告陳冠霖此部分所為，涉有毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌。
二、訊據被告陳冠霖堅詞否認有檢察官此部分所指犯行，辯稱：伊當天並沒有開車搭載宋佳炘等語。檢察官認為被告陳冠霖有運輸第一級毒品罪嫌，係以被告陳冠霖之供述，同案被告朱玉霞、宋佳炘之供述，證人游景華之陳述，以及前揭通訊監察譯文、通訊監察書及電話附表、現場監視器擷取畫面及附近街景照片等，為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
四、經查：㈠被告陳冠霖於前揭時間，受朱玉霞所託，有駕駛上開車輛
搭載宋佳炘前去上開交易地點等情，為被告陳冠霖於偵查及原審訊問時所坦認（見106年度偵緝字第58號卷第15頁，106年度偵緝字第239號卷第32至33頁，原審卷第82頁），且經同案被告宋佳炘於偵查中陳述屬實（見105年度偵字第3759號卷第210至211、234至235頁），而上開車輛確有於前揭時間行經上開交易地點，則有卷附現場監視器擷取畫面及附近街景照片等附卷可稽（見警製卷宗第149至152頁），而該車輛為被告陳冠霖所有乙節，亦為其於本院訊問時所是認（見本院卷第352頁）。綜此，足認當天確係被告陳冠霖開車搭載宋佳炘前往毒品交易地點。
㈡被告陳冠霖於其後審理時雖翻異上開不利於己的供述，改
稱並非當天開車駕駛之人云云，並以同案被告宋佳炘於警詢及偵查中的供述，均稱當時是「 阿峰 」之人駕車云云為據。然同案被告宋佳炘前揭所稱「阿峰」之人，員警依其所陳查悉為 黃鈺峰 ，然證人黃鈺峰於警詢時所述，即直陳並非當天駕車之人，而否認同案被告宋佳炘前揭陳述的真實性（見警製卷宗第174至178頁）。嗣經警就此質以同案被告宋佳炘，其即改陳：運送毒品至礁溪奕順軒給游景華之男子是 阿文 （即被告陳冠霖），並不是阿峰（黃鈺峰），因為會怕阿文報復，所以指認黃鈺峰等語，於其後偵查中的陳述，亦均直陳當天是阿文之人駕車等語（以上見105年度偵字第3759號卷第169至171、210至211、234至235頁）。是同案被告宋佳炘先前有關是「阿峰」之人駕車陳述的真實性，非無可疑之處。依被告陳冠霖於本院訊問時所述：這輛車是給通訊行使用的，算是公務車，除伊會開以外，員工、股東都會開，員工就是阿峰黃鈺峰，當天伊有和宋佳炘在朱玉霞的住處，伊是開車過去朱玉霞的家，黃鈺峰沒有一起去，黃鈺峰那時候已經沒有在通訊行做了，伊那時候也聯繫不到他，伊當天交完手機就離開了，當時是開車回臺北等語（見本院卷第353至354頁）。是以黃鈺峰當時已經離職，當然不可能如被告陳冠霖所陳，仍會使用前揭通訊行公務用車輛，更可見同案被告宋佳炘前揭有關「阿峰」之人駕車的陳述，並非事實，此等陳述，自難憑以為被告陳冠霖有利之認定。而依被告陳冠霖上開所述，既自承當天確有駕車前去同案被告 朱玉鳳 的住處，而交易地點的監視器畫面，又確有攝錄到該車輛前來的畫面，已如前述。是若真如被告陳冠霖上開所陳，當天前去同案被告朱玉鳳的住處後，隨即駕車離去前往臺北，又怎麼可能會在當天的交易地點即宜蘭礁溪奕順軒，錄得該車輛在場的畫面？綜上各情，更足徵被告陳冠霖就是當天駕車前去交易地點之人，是其嗣後改稱並未開車搭載同案被告宋佳炘云云，顯非實情，難以憑採。
㈢按運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成
要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之（最高法院102年度台上字第961號判決要旨參照）。被告陳冠霖有駕車搭載宋佳炘載運輸送毒品前去交易地點的客觀事實，已據認定如前。然依被告陳冠霖先前所陳當天駕車搭載宋佳炘的緣由，於偵查時係供稱：伊是送手機到客戶那邊，宋佳炘好像是客戶的孫子，他說他機車壞掉，叫伊送他到麵包店那裡買麵包，他阿媽伊都叫她「阿霞」，伊不知道宋佳炘到奕順軒是把毒品拿給游景華等語，於原審訊問時則係供稱：當天伊是送維修好的手機去給朱玉霞，後來朱玉霞說他跟宋佳炘沒有交通工具可以買中餐，請 伊載 宋佳炘去奕順軒買麵包，買完就回去她們的住所等語（以上見106年度偵緝字第58號卷第15頁，106年度偵緝字第239號卷第32至33頁，原審卷第82頁）。是細繹被告陳冠霖上開所陳，即否認知悉當時是在從事毒品的載運輸送行為，則被告陳冠霖有無運輸毒品的主觀犯意，按上說明，應有積極證據加以證明，尚難僅憑其有駕車載運的客觀事實，即遽為有罪的認定。
㈣雖同案被告宋佳炘於警詢中陳稱：阿文知道橡皮筋包衛生
紙內的物品是海洛因毒品，因為阿文男子先在朱玉霞的房內，後來朱玉霞叫阿文載伊過去，所以伊很肯定阿文絕對知道那是海洛因毒品云云（見105年度偵字第3759號卷第170頁），而直指被告陳冠霖知悉本件是毒品的載運輸送。
然同案被告宋佳炘就此其後於原審審理時即改陳：陳冠霖知道毒品的那個部分，是伊自己想的等語（見原審卷第223頁）。則同案被告宋佳炘前揭警詢中有關被告陳冠霖知悉是毒品載運輸送的陳述，究係其親身經歷之事，抑或係一己的臆測、想像，先後所述不一，並非毫無瑕疵可指。
何況若真如同案被告宋佳炘前揭所陳，被告陳冠霖自始即知悉是要為朱玉霞載運輸送毒品交易，何以朱玉霞在交付毒品與宋佳炘時，還要以橡皮筋包裹衛生紙的方式，刻意遮掩毒品之事？再者，依證人游景華於警詢及偵查時所述，當天與其完成毒品交易之人是同案被告宋佳炘，並非被告陳冠霖，且其並不認識開車之人。以同案被告游景華於警詢及偵查時所述，提及先前曾與朱玉霞有過毒品交易，若本件真如同案被告宋佳炘上開所陳，被告陳冠霖知道是海洛因毒品交易而應允載送，則為交易對象之游景華當不致對被告陳冠霖毫無所悉才是。是同案被告宋佳炘前揭警詢中有關被告陳冠霖知悉本件是毒品載運輸送的陳述，既有如前述合理可疑之處，已難憑為被告陳冠霖有罪的認定。至於同案被告朱玉霞於警詢、偵查及審理時的陳述，均否認有指示被告陳冠霖載運之情，而證人游景華也陳稱是與同案被告宋佳炘完成毒品交易，並不認識駕車之人。前揭卷附監察譯文、通訊監察書及電話附表，並未有與被告陳冠霖相關的對話內容，而現場監視器擷取畫面及附近街景照片等，則未錄得明確的交易畫面內容。是此等陳述以及文書證據，均不足為被告陳冠霖不利之認定。
㈤是以朱玉鳳將要交易的海洛因交與宋佳炘時，另有包裹掩
飾的行為以觀，此舉是否為了不想讓被告陳冠霖知悉涉及到毒品犯罪，以致遭其拒絕為之駕車載運，並非無可能。
參以本件是宋佳炘與游景華間完成交付毒品並收取價款等行為，且毒品交易當時，又有以衛生紙包裹。則被告陳冠霖辯稱並不知道當時是在載運輸送毒品海洛因等語，並非全無可信之處。
五、綜上所述，檢察官所舉上開之證據，猶有合理之懷疑，尚無從使本院形成被告陳冠霖有罪心證之確信，此外復查無其他積極證據足資證明被告陳冠霖有檢察官所指上開運輸第一級毒品犯行，核諸前揭說明，自應為無罪之諭知。檢察官不服原判決，提出上訴意旨指摘原審判決有關被告陳冠霖並非當天駕駛車輛之人的認定有所不當，即令屬實，然仍無從據以認定被告陳冠霖行為時主觀上有運輸毒品之犯意，自無從為被告陳冠霖有罪之認定。是就被告陳冠霖部分，原審諭知無罪，理由雖有不同，但結論並無二致，此部分仍屬可以維持，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
六、被告陳冠霖經合法傳喚，於審理期日，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第62條、第59條、第38條第4項、第38條之1條第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官李頲翰提起公訴，同署檢察官周建興及被告朱玉霞、宋佳炘提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官周懷廉到庭執行職務。
中華民國108年2月21日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官黎惠萍法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，檢察官對於無罪部分應受刑事妥速審判法第9條之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官朱子勻中華民國108年2月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。