裁判字號：最高行政法院105年裁字第82號裁定
裁判日期：民國105年01月14日
裁判案由：違章建築
最高行政法院裁定
105年度裁字第82號抗告人 張仲琪
張泰琪 上列抗告人因與相對人新北市政府違章建築拆除大隊間違章建築事件，對於中華民國104年11月24日臺北高等行政法院104年度訴字第1209號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人分別所有位於新北市○○區○○路○段○○○巷○○號○○○號4樓頂（第5層），高度1層約3.5公尺，面積約100平方公尺，並已建造完成之構造物，為未經申請許可，擅自違法增建，違反建築法第25條規定，相對人依同法第86條暨違章建築處理辦法第2條、第5條規定，分別以民國104年1月26日新北拆認二字第1043025404號及第0000000000號違章建築認定通知書認定系爭構造物一、二係屬違章建築（下各稱「原處分一、二」）。因系爭構造物一、二涉及作為套房出租使用，相對人復以104年4月29日新北拆拆二字第1043048432號及第0000000000號函分別通知抗告人應於104年5月20日前自行改善，如屆期未改善經查獲，將依法強制拆除該認定範圍之違章建築（下稱「系爭函文一、二」）。抗告人不服原處分一、二及系爭函文一、二，提起訴願，經新北市政府以新北府訴決字第1041009579號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原裁定略以：(一)原處分一、二及系爭函文一、二皆為相對人新北市政府違建拆除大隊所為之行政行為，故抗告人提起本件撤銷訴訟，自應以新北市政府違建拆除大隊為被告即為已足，惟抗告人起訴狀贅列內政部營建署為被告，此部分起訴於法不合，且無庸再命抗告人補正，應逕予裁定駁回。(二)相對人所為之原處分一係於104年1月27日送達予抗告人張仲琪，張仲琪遲至104年6月1日始提起訴願，另原處分二係於104年1月28日送達予抗告人張泰琪，張泰琪遲至104年6月1日始提起訴願，均已逾提起訴願30日之法定不變期間，訴願決定不予受理，亦無不合。(三)相對人原處分一、二已認定系爭構造物一、二為違章建築，並使抗告人之權利義務因此發生變動，已對外直接發生法律效果，故屬行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項所稱之行政處分。而抗告人對於原處分一、二並未依法提起行政救濟，原處分一、二已告確定，無容抗告人再為爭議，又原處分一、二雖未限定抗告人之拆除期限，然抗告人於收受該通知書後即負有拆除之義務，其等既未拆除，則相對人再以系爭函文一、二通知抗告人限期拆除，否則將強制拆除，核屬接續其原處分一、二之行為，並未另外課予抗告人一定作為義務而產生另一法律效果，此不因系爭函文一、二載有「原告若不依期限拆除，將依法執行強制拆除」等文字而有所不同。（四）抗告人依據國家賠償法規定，請求相對人賠償其等各新臺幣200萬元部分，茲因抗告人所提前開撤銷訴訟，有前述行政訴訟法第107條第1項第10款及第2項所定起訴不合法及誤列被告機關應予裁定駁回之情形，則抗告人合併請求損害賠償，其附帶提起損害賠償之訴部分，亦失所附麗，自應併予裁定駁回等，為其論據。
四、抗告意旨略以：抗告人分別於88年及92年購入系爭構造物一、二，為既存違建，相對人曾以認定通知書通知抗告人列為緩拆戶，非行政機關認定之擅自違法增建所為之既存違建之當事人，原處分雖有不服提起訴願之教示附註，但因抗告人不熟悉訴願程序，故向里長請求協助和解，且曾請新北市議員居中協調，金議員來電告知已處理好，故未適時提起訴願。另承辦本件公務人員丁先生未經所有權人同意私闖民宅，直接進入屋內照相收集證物，恐已觸犯無故私自闖入民宅罪。而本案行政執行依據不合法規，因本案早列於既存違建之「新北市違章建築拆除優先次序表」中，非列為類別C之影響公共安全者，抗告人居住於系爭構造物十數年亦無出售獲利行為，相對人卻以100年8月25日訂定之「頂樓投資客專案」計畫來執行本案，顯屬違背法令前後優先適用性之不當的行政處分。為此，爰提起抗告請求廢棄原裁定，由原審法院更為裁判。
五、本院查：
(一)按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」訴願法第14條第1項定有明文。又依行政訴訟法第4條規定，提起撤銷訴訟應經訴願程序，如未經合法訴願程序而提起撤銷訴訟者，其起訴為不合法，又不能補正，應依同法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。查相對人所為之原處分一係於104年1月27日送達予抗告人張仲琪，因渠住於臺北市，依訴願法第16條第1項前段及訴願扣除在途期間辦法第2條規定，扣除在途期間2日，核計其提起訴願之30日不變期間，自104年1月28日起算，應於104年2月28日屆滿，因該日為星期六休息日，延至104年3月2日屆滿，詎抗告人張仲琪遲至104年6月1日始提起訴願，顯已逾法定不變期間；另相對人原處分二係於104年1月28日送達予抗告人張泰琪，則渠提起訴願之期間應自104年1月29日起算，提起訴願之期間末日應為104年2月27日（星期五），因該日為彈性放假日，延至104年3月2日屆滿，詎抗告人張泰琪遲至104年6月1日始提起訴願，亦已逾法定不變期間，兩位抗告人亦自承因不熟悉訴願程序，故未於法定期間內提出訴願，則渠等所提本件撤銷訴訟，於法自有不合，且無從補正，原審裁定駁回其訴，並無不合。
(二)次按本件原處分一、二認定系爭構造物一、二為未申請許可擅自建造之違章建築，已違反建築法第25條、第86條規定，且不得補辦手續，依法應予拆除，抗告人依法即被課予拆除系爭構造物之作為義務，核屬地方機關就公法上具體事件所為，對外直接發生公法上效果之公權力措施之行政處分，因抗告人遲誤訴願不變期間，該行政處分即已告確定。至於相對人依行政執行法第27條所為之系爭函文一、二，僅係為執行前已確定原處分一、二所為之接續執行行為，乃行政強制執行程序之限期履行通知，而非於原處分一、二所生法律效果之外，發生另一新的法律效果，非屬行政處分至明，非撤銷訴訟之標的，抗告人對系爭函文一、二，提起撤銷訴訟，亦非適法，原裁定因而予以駁回，經核亦無不合。
(三)至於抗告意旨所陳，系爭構造物非列為類別C之影響公共安全者，抗告人居住於系爭構造物十數年亦無出售獲利行為，相對人卻以100年8月25日訂定之「頂樓投資客專案」計畫來執行本案，顯屬違背法令前後優先適用性之不當的行政處分，以及承辦本件公務人員丁先生未經所有權人同意私闖民宅，直接進入屋內照相收集證物，恐已觸犯無故私自闖入民宅罪等情，均非足以認定原裁定違誤之合法理由，抗告意旨仍執前詞，求予廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，第85條第1項前段裁定如主文。
中華民國105年1月14日
最高行政法院第四庭
審判長法官侯東昇
法官江幸垠法官沈應南法官楊得君法官闕銘富以上正本證明與原本無異中華民國105年1月14日
書記官張雅琴