裁判字號：臺北高等行政法院104年訴字第1209號裁定
裁判日期：民國104年11月24日
裁判案由：違章建築
臺北高等行政法院裁定
104年度訴字第1209號原告 張仲琪
張泰琪 被告新北市政府違章建築拆除大隊代表人 馮兆麟 （大隊長）訴訟代理人 曾三展
羅元佑 陳冠華 被告內政部營建署代表人 許文龍 （署長）上列當事人間違章建築事件，原告不服新北市政府中華民國104年7月15日新北府訴決字第1041009579號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告張仲琪、張泰琪分別所有位於新北市○○區○○路○段○○巷○號及○號4樓頂（第5層），高度1層約3.5公尺，面積約100平方公尺，並已建造完成之構造物（下稱「系爭構造物一、二」），為未經申請許可，擅自違法增建，違反建築法第25條規定，被告新北市政府違章建築拆除大隊（下稱「違建拆除大隊」）爰依同法第86條暨違章建築處理辦法第2條、第5條規定，分別以民國104年1月26日新北拆認二字第1043025404號及第0000000000號違章建築認定通知書認定系爭構造物一、二係屬違章建築（下各稱「原處分一、二」）。因系爭構造物一、二涉及作為套房出租使用，被告違建拆除大隊復以104年4月29日新北拆拆二字第1043048432號及第0000000000號函分別通知原告張仲琪、張泰琪應於104年5月20日前自行改善，如屆期未改善經查獲，將依法強制拆除該認定範圍之違章建築（下稱「系爭函文一、二」）。原告不服原處分一、二及系爭函文一、二，提起訴願，經新北市政府以新北府訴決字第1041009579號（案號：0000000000號）訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：伊因不熟悉訴願程序，遂未於法定期間內對原處分一、二提起訴願，惟因被告違建拆除大隊一再駁回伊之陳情，並推諉不答覆伊，伊遂提起本件行政訴訟。又被告違建拆除大隊以法規無訂定違章建築執行順序為由，於本件適用「頂樓投資專案」之地方行政規則，已嚴重違反法令不溯及既往之原則，且被告內政部營建署（下稱「營建署」）對違章建築處理辦法中，有關針對頂加違章建築「既存違建」中，有需要通用認定之共同「危害公共安全」之標準，應檢討制定全國一體適用之條款，是被告營建署之相關公務人員對相關法規不明不予檢討修正，放任各級政府機關自行訂定不合理之行政規則，嚴重影響人民之權利，顯有違法失職之處。而原處分一、二所附之證明照片，係由當時承辦之公務人員，擅自私闖民宅，進入屋內照相收集，明顯違反刑法第306條之規定。另被告違建拆除大隊於104年7月23日再度於伊住處樓下張貼強制拆除公告，惟其中一租戶因長期租屋不願搬離，伊曾就此情形發函與被告違建拆除大隊，經被告違建拆除大隊函復伊未達「頂樓投資客專案」解列標準，請伊續依規定改善，惟伊居住於此已數十年，未曾出售，並非投資客，應不適用該規定。此外，本件因長期受到鄰居騷擾及恐嚇，伊已於去年委託多家房仲業者出售房子，現因被告違建拆除大隊屢屢張貼公告，伊雖降價出售仍無法售出，是伊因被告違建拆除大隊張貼公告之行為致伊造成財產收入短收之情形，估算已超過新臺幣（下同）200萬元以上，是伊依國家賠償法之規定請求賠償等語。並聲明：㈠訴願決定及原處分一、二、系爭函文一、二均撤銷。㈡被告應賠償原告張仲琪、張泰琪各200萬元。
三、被告違建拆除大隊則以：原告針對原處分一、二提起訴願，業經訴願機關認定訴願逾期，而以程序不合法作成不受理之決定，是原告提起本件訴訟起訴不備其他要件，且情形無法補正，自非合法。又系爭構造物一、二經伊實地勘查並調閱土地建物查詢資料等相關文件後，案址建築物之合法登記範圍僅有4層，惟原告分別所有案址建築物之第4層頂（第5層），未經申請許可擅自增建系爭構造物一、二，欠缺其屬合法範圍之事證，伊依法認定其屬違章建築，尚無違誤。另依建築法第86條規定，建築物擅自建造者，處以建築物造價50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物，惟建築法第86條並未明文須先裁處罰鍰後，始得勒令拆除，亦即前開條文既明訂罰鍰、強制拆除等法律效果，伊即得於法規範之裁量權限範圍內，依個案事實採擇妥適之法律效果以為適用，是系爭函文一、二通知原告等應自行拆除，否則將強制拆除，係基於法規範明訂之裁量權限，尚難認有違反不溯及既往原則等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告營建署則以：依行政訴訟法第24條之規定，伊非適格之被告，請依行政訴訟法第107條第1項、第2項規定，將原告以伊為被告起訴部分予以駁回等語。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有原處分
一、二影本、系爭函文一、二影本及訴願決定影本在卷可稽（本院卷第8至17、38頁、訴願卷第65至66頁），堪認為真正。
六、本院判斷如下：㈠原告以被告營建署為被告，是否適格？
按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「撤銷訴訟及課予義務訴訟，原告於訴狀誤列被告機關者，準用第1項規定。」分別為行政訴訟法第107條第1項第10款及第2項所明定。又原告於訴狀誤列被告機關者，依行政訴訟法第107條第2項準用第1項規定，固應定期命當事人補正，惟如起訴狀已列適格之被告機關，又再贅列其他機關為被告者，自無庸再命補正，即得逕以裁定駁回對該贅列機關起訴不適格之部分。經查，原處分一、二係被告違建拆除大隊認定系爭構造物一、二為未經申請許可，擅自違法增建之建築物，違反建築法第25條之規定，遂依同法第86條暨違章建築處理辦法第2條、第5條規定，分別以原處分一、二認定系爭構造物一、二為違章建築；而系爭函文一、二則係被告違建拆除大隊通知原告等應於104年5月20日依各該函文說明三之內容改善完竣，逾期未改善者，被告違建拆除大隊將依建築法及違章建築處理辦法相關規定予以強制拆除。可知，原處分一、二及系爭函文一、二皆為被告違建拆除大隊所為之行政行為，故原告提起本件撤銷訴訟，自應以違建拆除大隊為被告即為已足，惟原告起訴狀贅列營建署為被告，嗣經本院於104年10月27日準備程序時曾闡明：「本件原處分及系爭函文作成者為被告違建拆除大隊，並非被告營建署，原告是否僅以被告違建拆除大隊為本件被告即可？」等語（本院卷第80頁），惟原告仍堅持將營建署列為被告，是原告贅列營建署為被告，此部分起訴於法不合，且無庸再命原告補正，應逕予裁定駁回。
㈡原告針對原處分一、二提起本件撤銷訴訟，是否合法？
1.按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」訴願法第14條第1項定有明文。次按行政訴訟法第4條規定，提起撤銷訴訟應經訴願程序，如未經合法訴願程序而提起撤銷訴訟者，不符須經合法訴願之前置要件，其起訴為不合法，又不能補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。而訴願逾期亦屬未經合法之訴願程序，如進而提起撤銷訴訟，不備起訴要件，為不合法，且不能補正，行政法院自應以裁定駁回原告之訴。
2.經查：⑴被告違建拆除大隊所為之原處分一係於104年1月27日送
達予原告張仲琪，有送達證書附卷可稽（本院卷第57頁），因原告張仲琪住於臺北市，依訴願法第16條第1項前段及訴願扣除在途期間辦法第2條規定，應扣除在途期間2日，核計其提起訴願之30日不變期間，自104年1月28日起算，應於104年2月28日屆滿，該日為星期六休息日，延至104年3月2日屆滿，原告張仲琪遲至104年6月1日始提起訴願，有新北市政府法制局黏貼於訴願書上之收文條碼可按（訴願卷第1頁），是原告張仲琪提起訴願，顯已逾法定不變期間，訴願決定不予受理，自無不合。
⑵另被告違建拆除大隊所為原處分二係於104年1月28日送
達予原告張泰琪，此有原告張仲琪代為簽收之送達證書附卷可稽（本院卷第57頁反面），是原告張泰琪提起訴願之期間應自104年1月29日起算，因原告張泰琪住於新北市，無庸扣除在途期間，則原告張泰琪提起訴願之期間末日應為104年2月27日（星期五），該日為彈性放假日，延至104年3月2日屆滿，原告張泰琪遲至104年6月1日始提起訴願，有新北市政府法制局黏貼於訴願書上之收文條碼可按（訴願卷第1頁），是原告張泰琪提起訴願，亦已逾法定不變期間，訴願決定不予受理，亦無不合。
⑶綜上，原告針對原處分一、二所提起之訴願，早已逾訴
願之法定不變期間，且原告亦自承因不熟悉訴願程序，故未於法定期間內提出訴願（本院卷第6頁），是原告顯未經合法之訴願程序，則原告進而提起本件撤銷訴訟，揆諸前揭說明，於法不合，且無從補正，自應予裁定駁回。
㈢被告違建拆除大隊所為系爭函文一、二之性質是否為行政處
分？
1.按提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所稱行政處分者，依行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。如對於非屬行政處分者提起撤銷訴訟，則其起訴即欠缺訴訟要件，高等行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。
2.次按行政執行法第9條規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言（最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議㈢參照）。準此可知，義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，於依行政執行法第9條規定聲明異議未獲救濟後，固得「依法」提起行政訴訟，惟究得針對何種執行行為提起行政訴訟或應提起何種類型之行政訴訟，則應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定而個案認定，非謂針對所有執行行為均得提起行政訴訟，或均得提起撤銷訴訟，應先辨明。
3.經查：⑴被告違建拆除大隊以原處分一、二認定系爭構造物一、
二係未經申請許可擅自建造，已違反建築法第25條、第86條規定，且不得補辦手續，依法應予拆除，並載明教示條款，復已分別於104年1月27日、104年1月28日送達予原告張仲琪、張泰琪等情，有原處分一、二影本、送達證書影本在卷可稽（本院卷第12、14、57頁）。顯見原處分一、二已認定系爭構造物一、二為違章建築，並使原告之權利義務因此發生變動，已對外直接發生法律效果，故屬行政程序法第92條第1項、訴願法第3條第1項所稱之行政處分。
⑵被告違建拆除大隊嗣後以系爭函文一、二通知原告於10
4年5月20日前自行配合改善完竣，逾期未改善者，被告違建拆除大隊將依法執行強制拆除該認定範圍之違章建築，顯見系爭函文一、二係原處分一、二之接續執行行為，性質上屬於被告違建拆除大隊依行政執行法第27條規定所為之限期履行通知，而非發生另一法律效果之行政處分，即無所謂得以行政處分之相對人提起撤銷訴訟之餘地（最高行政法院98年度裁字第2154號裁定意旨參照）。況原告對於原處分一、二並未依法提起行政救濟，已如前述，是原處分一、二已告確定，無容原告再為爭議，原處分一、二雖未限定原告之拆除期限，然原告於收受該函後即負有拆除之義務，其等既未拆除，則被告違建拆除大隊再以系爭函文一、二通知原告限期拆除，否則將強制拆除，核屬接續其原處分一、二之行為，並未另外課予原告一定作為義務而產生另一法律效果，此不因系爭函文一、二載有「原告若不依期限拆除，將依法執行強制拆除」等文字而有所不同（最高行政法院101年度裁字第1895號裁定意旨參照）。
⑶按行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項所謂發
生法律上效果，係指由該行政行為所直接發生者，該行政行為始構成行政處分。本件原處分一、二既已認定系爭構造物一、二為未申請許可擅自建造之違章建築，已違反建築法第25條、第86條規定，且不得補辦手續，依法應予拆除等情，除確認系爭構造物一、二為違章建築，並依法課予原告拆除系爭構造物之作為義務，核屬地方機關就公法上具體事件所為，對外直接發生公法上效果之公權力措施，已如前述，如原告認原處分一、二違法並損及其權益，自應於送達後，循行政爭訟途逕謀求救濟，始為正辦，惟原告並未依法對之聲明不服及提起救濟，該行政處分即已告確定。至於被告違建拆除大隊依行政執行法第27條所為之系爭函文一、二，僅係為執行前已確定原處分一、二所為之接續執行行為，核其性質應屬行政強制執行程序之限期履行通知（告戒行為），而非於原處分一、二所生法律效果之外，發生另一新的法律效果，顯非屬行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項所稱之行政處分甚明。況縱認系爭函文一、二係屬行政處分，原告如有不服，揆諸首揭規定、最高行政法院決議及說明，亦應先依行政執行法第9條規定聲明異議，經此異議程序後，始得提起行政爭訟。惟原告並未經行政執行法第9條之聲明異議程序，逕行提起訴願，顯非適法，是原告未經合法訴願程序，即逕向本院提起本件撤銷訴訟部分，係不備起訴要件，又不能補正，應予駁回。
㈣原告請求被告違建拆除大隊賠償損害，是否有據？
1.按行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」並未明定「合併提起訴訟」，故其文義上並不僅限於客觀訴之合併之情形，又斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第3點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，不宜限制解釋為客觀訴之合併，而應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議決議㈡參照）。
2.本件原告依據國家賠償法規定，請求被告賠償其等各200萬元部分，茲因原告所提前開撤銷訴訟，有前述行政訴訟法第107條第1項第10款及第2項所定起訴不合法及誤列被告機關應予裁定駁回之情形，則原告合併請求損害賠償，揆諸前揭最高行政法院決議意旨，其附帶提起損害賠償之訴部分，亦失所附麗，自應併予裁定駁回。
㈤綜上所述，原告誤列營建署為被告機關，提起本件撤銷訴訟
部分，於法不合；又原告未於法定期間內針對原處分一、二提起訴願，顯未經合法之訴願程序，則原告進而提起本件撤銷訴訟，亦不合法；另系爭函文一、二既非屬行政處分，自不得為撤銷訴訟之標的，是原告對於非屬行政處分之系爭函文一、二提起本件撤銷訴訟，其起訴欠缺訴訟要件，屬於行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正之情形，均應予裁定駁回。而原告合併請求國家賠償部分，則因原告提起之撤銷訴訟誤列被告機關及起訴不合法而應予裁定駁回，即失所附麗，應併予裁定駁回。又關於原處分
一、二、系爭函文一、二及訴願決定是否合法，應否予以撤銷，以及被告應否負損害賠償責任，乃訴之有無理由之實體要件，基於先程序後實體之訴訟原則，本件起訴既為不合法，自無再予審究，併此敘明。
七、本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與裁判結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第2項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中華民國104年11月24日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官曹瑞卿
法官王俊雄法官張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國104年11月24日
書記官陳可欣