臺灣高等法院106年度上易字第2256號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2256號刑事判決

裁判日期：民國106年12月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2256號上訴人即被告 曾旭紳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國106年9月13日所為106年度審易字第2034號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度毒偵字第2625、2848、3037號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾旭紳犯施用第二級毒品罪，累犯，共參罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年壹月。
事實
壹、曾旭紳基於施用第二級毒品甲基安非他命的犯罪意思，分別為下列施用行為：
一、於民國106年5月25日上午10時5分採尿時回溯前96小時內，在新北市○○區○○路0段00巷0號5室內，施用甲基安非他命1次。因曾旭紳於106年5月25日上午10時5分 許依 通知前往臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）觀護人室進行尿液毒品檢驗，經採集他的尿液送驗後，呈現甲基安非他命陽性的反應，才知道前述情事。
二、於106年6月15日上午8時55分採尿時回溯前96小時內，在不詳地點，施用甲基安非他命1次。因曾旭紳於106年6月15日上午8時55分許依通知前往臺北地檢署觀護人室進行尿液毒品檢驗，經採集他的尿液送驗後，呈現甲基安非他命陽性的反應，才知道前述情事。
三、於106年6月26日上午10時採尿時回溯前96小時內，在不詳地點，施用甲基安非他命1次。因曾旭紳於106年6月26日上午10時許依通知前往臺北地檢署觀護人室進行尿液毒品檢驗，經採集他的尿液送驗後，呈現甲基安非他命、安非他命陽性的反應，才知道前述情事。
貳、案經臺北地檢署觀護人室簽分後由該署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件據以認定被告曾旭紳犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，因此都認為有證據能力。
貳、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：上述事實，業經曾旭紳於偵訊及原審審理時都坦白承認；而經臺北地檢署觀護人室3次將採集他的尿液送驗後，呈現甲基安非他命陽性的反應知情，也有施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
106年6月8日、106年6月30日、106年7月13日所分別出具的濫用藥物檢驗報告在卷可證。據此，由前述相關書證，足資佐證曾旭紳的自白核與事實相符，可以採信。是以，本件事證明確，曾旭紳的犯行可以認定，應予以依法論科。
參、論罪：
一、本院審核後，認定曾旭紳所為，分別是犯毒品危害防制條例第10條第2項的施用第第二級毒品罪。他施用毒品前後持有毒品的低度行為，都應被他施用毒品的高度行為所吸收，不需另行論罪。曾旭紳先後3次施用第二級毒品的犯行，犯意各別，施用時間有異，應予以分論併罰。
二、曾旭紳曾因：㈠施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院，以下簡稱新北地院）以94年度毒聲字第1763號裁定送觀察、勒戒後，認為沒有繼續施用毒品的傾向，於94年10月14日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第5085號為不起訴處分確定；㈡施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第67號判決判處應執行有期徒刑7月確定；㈢施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第4432號判決判處有期徒刑4月確定；㈣施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第4370號判決判處應執行有期徒刑6月確定；㈤施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第317號判決判處有期徒刑7月確定。上述㈡、㈢、㈣、㈤案件所示罪刑，經新北地院以97年度聲字第4852號裁定應執行有期徒刑1年10月確定。㈥因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第310號判決判處有期徒刑10月確定；㈦施用毒品案件，經新北地院以101年度訴字第302號判決判處有期徒刑10月確定；㈧施用毒品案件，經新北地院以101年度訴字第27號判決判處有期徒刑8月確定。上述㈦、㈧案件所示罪刑，經新北地院以101年度聲字第2783號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於102年9月8日縮刑期滿執行完畢。曾旭紳有上述犯罪紀錄的執行情形，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可證，他於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上的本罪，為累犯，所犯3罪都應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
肆、上訴意旨、本院撤銷改判的理由：
一、原審判決意旨：原審基於相同的事實認定與理由說明，審酌曾旭紳的各項情狀，就他所犯3次施用第二級毒品犯行分別量處有期徒刑7月，並定應執行刑有期徒刑1年7月。
二、曾旭紳上訴意旨：我是家中的唯一經濟依靠，原審量刑過重，請將原判決撤銷，更為適當合法的判決。
三、本院撤銷改判理由：㈠宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。
一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，妥為宣告：
⒈「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，刑法第50條前段定
有明文，本條文乃有關於數罪併罰要件的規定，同法第51條則是就數罪併罰方法所為的規定。由此可知，本法為解決如何執行數罪名刑罰的問題，並不採取單一刑系統（瑞、奧等國所採，指當個案屬於併罰的數罪時，法院不必先針對各別罪名決定宣告刑，接著再另定執行刑，而是就數罪統一決定單一刑罰），而是採取類似德國立法例的執行刑系統（法院必須對多數罪名判定各罪宣告刑，再以宣告刑為基礎定執行刑）。行為人犯數罪，為何不能併合處罰？因為行為人的人生歷程是連貫而不可切割的，必須盡可能整合起來作一次性的評價；而且刑罰的目的除了是針對不法侵害的應報，或對未來犯罪產生社會一般預防，且對行為人產生特別預防的效果之外，更應考量回復社會秩序的需求高低，自不應全面執行「應有刑度」；何況國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，適用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費。也就是說，數罪併罰的定應執行之刑，不僅應考量行為人所犯數罪反應出的人格特性，並應權衡行為人的責任與整體刑法目的、相關刑事政策的關連，且應審酌回復社會秩序的要求，始得謂無違量刑自由裁量權的界限。又刑法第57條規定，是針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意的科刑裁量事項，屬宣告刑的酌定。至於數罪併罰合併定應執行刑的制度目的，在就所犯數罪，以各罪宣告刑為基礎，合併後綜合評價犯罪人最終應具體實現多少刑罰，方符合罪責相當要求並達刑罰目的，足見宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。刑法第51條明定數罪併罰的方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5款所定界限內，其衡酌的裁量因子為何，法無明文。依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害的綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化的必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在的不必要嚴苛。是以，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策（尤其是各個犯罪之間的關係，包括各別犯罪的獨立性與依附性、犯行實施頻率、侵害法益種類是否相同等要素，如行為人先、後的犯罪有明顯的原因結果，或所犯數罪是出於無從控制的生理或生理障礙時，執行刑即應予以減輕處理），並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重（如行為人是否有長期故意犯罪傾向，或是對過失行為常常抱持輕率態度，或者數罪間只是相互無關的犯罪），在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。其中，行為人受多數有期徒刑宣告時，依刑法第51條第5款規定採限制加重原則，也就是以宣告各刑中的最長期為下限，各刑合併的刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權的外部界限，俾以輕重得宜，罰當其責，而符合法律授與裁量權的目的，以區別數罪併罰與單純數罪的不同，兼顧刑罰衡平原則。
⒉自由刑涉及對人民身體自由的嚴重限制，除非必須對其採強
制隔離施以矯治，方能維護社會秩序時，其科處始屬正當合理，刑度的裁量尤應顧及行為的侵害性與法益保護的重要性。而施用毒品，雖然影響施用者的中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上的依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會的負擔，重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。然而，毒品危害防制條例之所以從肅清煙毒條例（毒品危害防制條例的前身）予以更名，在於立法政策上認為施用毒品者本具有「病患性犯人」的特質，遂在降低施用毒品罪的法定刑之外，並採取以觀察、勒戒方式戒除其身癮，以及透過強制戒治方式戒除其心癮的措施。綜此，施用毒品的犯罪本質上為自傷行為，並未嚴重破壞社會秩序，而且一般具有成癮性、持續性施用的特性，對其所為的刑罰，即應著重於戒除行為人的毒癮，始能有效達成立法目的，而且其各次施用犯行間具有明顯的依附性、於一定時間內密接為之、侵害法益種類又相同，則參照前述規定及說明所示，對此類犯罪所定的執行刑，自不應參照我國就一般犯罪所為的量刑公式或行情（如加總刑度後減輕2個月），而應予以適度減輕。
㈡本件曾旭紳所犯3罪，原審宣告刑總計為有期徒刑21（7×
3＝21）個月，原審法院依該各罪所宣告的有期徒刑為基礎，於各刑中的最長期以上（有期徒刑7月），各刑合併的刑期以下（有期徒刑21月），裁定應執行刑有期徒刑1年7月（19個月）。原審依一般犯罪案件的量刑行情定應執行刑，雖然合於刑法第51條第5款所定法律的外部性界限，但曾旭紳所犯3罪都是施用毒品罪，而且3次施用毒品的犯罪時間相當密接，可知他施用毒品成癮，數罪之間顯然具有相當的依附性與關連性，責任非難重複的程度較高。據此，本件就曾旭紳所犯3次施用第二級毒品罪，即有重複非難其罪責的可能，參照前述規定及說明所示，原審就他所犯3罪，裁定應執行有期徒刑1年7月，其刑度完全未予以相當程度減輕，尚難認原審已考量他所犯數罪反應出的人格特性，或已充分權衡、審酌他所為犯行的整體刑法目的、相關刑事政策及回復社會秩序的需求。是以，曾旭紳上訴意旨認原審量刑過重，即屬有據。
四、綜上所述，原審就曾旭紳予以論罪科刑，雖然有其認定的憑據，但原審既然在定執行刑時未敘明其權衡判斷的理由，即作出明顯偏離我國司法實務在類似案件的定執行刑基準，其法律適用即有不當。是以，參照前述規定及說明所示，曾旭紳的上訴意旨為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑、定執行刑：
一、量刑：有關於曾旭紳的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度：曾旭紳為高職畢業，任職於金屬公司。
㈡生活狀況：曾旭紳離婚，家境普通，必須扶養母親。
㈢犯罪動機、目的與手段：曾旭紳有多次施用毒品的前科紀錄
，本件於短時間內3次施用毒品，顯見他因成癮而為本件犯行。
㈣所生危害：曾旭紳施用毒品，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大的實害。
㈤犯後態度：曾旭紳犯罪後始終坦承犯行，顯有悔意。
㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就曾旭紳涉犯各罪，分別量處如主文第二項所示之刑。
二、定執行刑：法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判，已如前述。本院斟酌曾旭紳所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策（如曾旭紳所犯數罪所侵害者，都是違反國家禁止毒品氾濫的超個人法益，而且3罪都是違反毒品危害防制條例，可見他施用毒品成癮，數罪之間顯然具有相當的關連），並權衡他犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重等等，為整體非難評價，定他應執行主文第二項所示之刑。
陸、曾旭紳經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由不到庭，這有本院審理筆錄、報到單及人犯在監在押電腦查詢結果可稽，爰不待其陳述，逕行判決。
柒、法律的適用：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款。
本件經檢察官李宇銘偵查起訴，由檢察官莊俊仁在本審到庭執行公訴。
中華民國106年12月19日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官林孟皇本正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳俊偉中華民國106年12月19日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。