裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1173號刑事判決
裁判日期：民國101年12月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1173號上訴人即被告 邱朝琴 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第570號中華民國101年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度毒偵字第733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第350條及第367條前段分別定有明文。而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、上訴意旨略以：㈠原審未於審判期日前，調查檢察官起訴程式有無違背毒品危害防制條例第21條第1項、第2項之規定。㈡依一般客觀經驗法則，有偵查權限之公務員遇到或捉到被告時，豈有未問被告施用何藥之理，原審認定被告係在為警查獲後始坦承施用第一級毒品海洛因，顯斷章取義又輕率。㈢原審認定被告施用第二級毒品部分，有刑法第62條前段自首規定之適用，判決主文並就此部分犯罪處有期徒刑5月，然本案究係何謂有自由酌量權，並未於判決理由內闡述說明，僅略以被告之加重、減輕刑責事由，稍有刑期過重之嫌。
三、按毒品危害防制條例第21條第1項、第2項分別規定：「犯第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關」、「依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴處分或由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限」。而其所稱「依前項規定治療中經查獲」，依其文義，應係指依該條第一項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言。如行為人於參與減害替代療法後，於治療期間，難忍毒癮，再度施用毒品，即與該條鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，自無該條之適用（最高法院99年度臺上字第2988號判決要旨參照）。
本案原判決已依被告之自白等卷內證據，於犯罪事實欄詳述被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年5月22日上午10時許，在其位於嘉義市○區○○○路○○巷○○○號住處房間內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點火吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月22日晚上8時10分許為警採尿往前回溯96小時內之某時點，在上開地點，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內點火燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年5月22日晚間6時10分許，在嘉義市○區○○路「小原海產餐廳」停車場前，警方見被告形跡可疑上前盤查，查知其為毒品列管人口，經警徵得其同意後，隨同員警返回警局接受調查並採尿送驗，被告於乘坐車牌號碼0000-00號偵防車時，將其所持有海洛因1包藏置在前開偵防車右後座座椅夾縫間，旋為警發現，並當場扣得上開海洛因1包（驗餘淨重0.011公克）」等情，即已明示被告施用第一級毒品之時間點係在為警查獲當日早上，施用第二級毒品時間點，亦係在查獲前4日內之某時為之，縱被告曾因施用毒品，而至行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，然被告上述犯行距離查獲時點太過於接近，自非在治療中查獲治療前之施用毒品行為，而係在治療中再度施用毒品而經查獲無疑，自無毒品危害防制條例第21條第1項、第2項規定適用之餘地。原審判決就犯罪事實之描述，實已表明本案並無上述規定適用之情。
四、另原審判決以被告之警詢筆錄、偵訊筆錄、及於原審之供述，並尿液檢驗報告、真實姓名對照表、扣案之海洛因、濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法院電話紀錄查詢表、查獲照片等為據，認被告施用第一級毒品、第二級毒品之事證明確，犯行均堪認定，且均為累犯，並認被告藏置海洛因1包於偵防車右後座座椅夾縫間，旋為警發現，扣得該包海洛因後，被告始坦承施用第一級毒品之犯行，則警方已有確切依據合理懷疑被告施用海洛因犯行，被告始自白施用海洛因，難合於刑法第62條前段自首之要件，另被告施用第二級毒品部分，則在警方發覺前自首犯罪，合於上述自首之規定，依法先加後減其刑，於科刑時，再審酌被告前因施用毒品犯行經觀察勒戒、強制戒治之執行後，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和；本案施用第一、二級毒品之次數各為1次；犯後雖坦承犯行，然將自身犯行歸咎於刑罰制度不公之態度；施用毒品者乃有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；被告國中畢業之智識程度與尚可之經濟狀況等一切情狀，就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑5月，定應執行刑為有期徒刑1年3月，復沒收銷燬扣案之海洛因，沒收包裝該海洛因之外包裝。是由形式上觀察，原判決之認定，俱屬有據，並無違背法令或不當之處。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年臺上字第7018號判決意旨參照）。原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，無理由不備之情，亦未逾越法定刑度，又無濫用自由裁量權限，與違背比例原則、罪刑相當原則無違，核無不當或違法之情形。
五、被告上訴理由徒以原審未調查起訴程式、警員何以未詢問被告有無施用毒品、科刑未敘明有何自由酌量權云云，而未具體指摘或表明原判決有何採證錯誤、認定事實錯誤、違背法令或量刑畸輕畸重等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已具體提出上訴理由。揆諸上開說明，本案上訴未敘述具體理由，其上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
六、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，作成本判決。中華民國101年12月21日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴
書記官翁心欣中華民國101年12月21日