臺灣高等法院103年度上訴字第2826號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2826號刑事判決

裁判日期：民國103年11月25日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2826號上訴人即被告 薛詠升 上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院103年度審訴字第511號，中華民國103年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵續字第70號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、薛詠升前於民國97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第1376號判決處有期徒刑6月確定，於98年6月11日執行完畢。詎其仍不知悛悔，明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且屬行政院衛生署公告列管之禁藥，不得擅自持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥、第二級毒品之故意，於10
2年5月13日前3、4日某時，在新北市○○區○○路○○號住處內，無償轉讓一次施用量（重量未及1公克）之甲基安非他命予成年人 羅靖民 1次。嗣於102年6月28日，在薛詠升上開住處，為警持臺灣臺北地方法院102年度聲搜字第1231號搜索票進行搜索，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引之供述證據，檢察官、被告薛詠升均未爭執其證據能力，且於本院審判程序中均陳明沒有意見（見本院卷第29頁背面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之基礎及理由：㈠訊據被告就於前揭時、地，無償轉讓甲基安非他命予證人羅
靖民1次等事實，於偵查中、原審、本院審理中均自白不諱（見本院卷第30頁），且：
1.核與證人羅靖民於警詢及偵查中（見102年度偵字第17401號卷第6頁背面、第9至12頁、103年度偵續字第70號卷第10至11頁）證述情節相符。
2.又證人羅靖民於102年5月18日為警查獲時，其尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（
EIA）初檢、氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認，結果成安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有102年5月18日羅靖民尿液採證同意書、新北市政府新店分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年7月5日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見
102年度偵字第17401號卷第27至29頁）；復證人羅靖民於102年5月13日下午10時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號4樓施用第二級毒品甲基安非他命等事實，亦經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1424號判決處有期徒刑6月等情，亦有臺灣臺北地方法院102年度審簡字第1424號判決書（見原審卷第37至39頁）附卷可佐。足見證人羅靖民確實因被告轉讓而取得禁藥甲基安非他命，而得施用甲基安非他命等情明確，足佐證人羅靖民指述情節之真實性。
㈡綜上，依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強
證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥
，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決要旨參照）。查被告於原審法院準備程序時供稱：伊無償提供羅靖民施用甲基安非他命量不及
1公克等語（見原審卷第20頁背面），且無證據足認被告於本案轉讓予羅靖民施用之甲基安非他命數量已達行政院於93年1月7日發佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第
2條所定第二級毒品淨重10公克以上，是揆諸上開說明，被告於本案轉讓甲基安非他命供羅靖民施用1次之行為，應依藥事法第83條第1項之規定處罰，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
㈡被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，應為轉讓甲基安非他命之行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告前於97年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以
97年度易字第1376號判決處有期徒刑6月確定，於98年6月11日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審之科刑及沒收：㈠原審審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序
，已為國法所厲禁，被告明知此情，猶漠視法令禁制，除一己施用外，更恣意轉讓甲基安非他命予羅靖民施用，足見其觀念之偏差，守法觀念嚴重欠缺，應予非難，惟被告轉讓之毒品數量不多，且自始坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段等一切具體情狀，就其所犯轉讓禁藥罪，量處有期徒刑6月，資以懲儆。
㈡沒收部分：
扣案之殘渣袋2個，無法鑑定有無毒品反應（見102年度偵字第17401號卷第31頁新北市政府警察局新店分局毒品初步鑑驗報告單），復無積極證據足認該物品與本案有何關聯，自無庸宣告沒收。
四、駁回上訴之理由：㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用藥事
法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定為依據，就其所犯轉讓禁藥罪，量處有期徒刑6月，並就沒收之部分詳予說明，經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
㈡被告上訴意旨略以：被告不服原審所判之刑過重，原審並未
考量本案係以其自白論處其責，應符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，得以減輕其刑或免除其刑，懇請鈞院考量其態度、自白，及已悔改，不再接觸毒品，給與其自新之機會，從輕量刑云云。惟：
1.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第701號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危險或損害及犯罪後之態度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。被告上訴意旨猶以：伊已悔改，不再接觸毒品，應考量伊之犯後態度及自白為由指摘原判決量刑云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。
2.至上訴意旨另以：原審並未考量本案係以其自白論處其責，應符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，得以減輕其刑或免除其刑云云。惟按有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割裂原則。實務上，於同一法律為新舊法比較適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例參照）。本案被告轉讓甲基安非他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號討論結果參照）。原判決以被告轉讓第二級毒品之數量，均未逾行政院所公告加重其刑之標準即淨重10公克，依「重法優於輕法」之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷，並因整體適用法律原則，而未適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，經核於法尚無違誤。上訴意旨謂此部分應另應裂割適用上述規定減輕其刑，顯有違整體適用法律之原則，自無可取，上訴意旨執以指摘原判決不當，要屬誤解。
㈢綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國103年11月25日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官李政庭中華民國103年11月26日