臺灣高等法院94年度上訴字第2961號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2961號刑事判決

裁判日期：民國94年10月25日

裁判案由：違反著作權法等

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2961號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反著作權法等案件，不服台灣板橋地方法院93年度訴字第659號，中華民國94年8月9日第一審判決（起訴案號：
台灣板橋地方法院檢察署93年度偵續字第76號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年壹月。
扣案如附表所示之盜版遊戲光碟片、盜版遊戲匣、遊戲目錄，均沒收。
事實
一、甲○○在台北縣中和市○○街○○號1樓經營快樂行電視遊樂器專賣店。明知PS設計圖、PlayStation等商標圖樣，業經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊登記；Nitend
o、Gameboy等商標圖樣，經日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司）向同局申請註冊登記；SEGA設計圖等商標圖樣，係經日商世雅企業股份有限公司（下稱世雅公司）向同局申請註冊登記，均取得商標專用權（現改為商標權），指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品，現仍於商標專用期間內，未得商標權人同意或授權，不得於同一商品使用相同之商標圖樣。又台灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）、新力公司、任天堂公司、世雅公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟，均在國內市場行銷多年，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知之商品。其中「國際足球2000」、「魔紀行」等PlayStation（下稱PS）遊戲軟體光碟，「真三國無雙3猛將傳」、「真三國無雙2」、「三國志戰記中文版」等PlayStation2（下稱PS2）遊戲光碟軟體，係光榮公司享有著作權之電腦程式著作；「浴血戰場2003」、「雪地滑板」等PS2遊戲光碟軟體則係日商新力公司享有著作權之電腦程式著作；「口袋怪獸金」等Game
Boy與紅白機遊戲卡匣軟體，為任天堂公司享有著作權之電腦程式著作；「US莎木」等DreamCast（下稱「DC」）遊戲軟體光碟及「琳達3」等SegaSaturn（下稱SS）遊戲軟體光碟，係世雅公司享有著作權之電腦程式著作。光榮公司享有著作權之遊戲光碟，透過PS、PS2電視遊樂器主機執行，在螢幕上出現商標圖樣；而新力公司享有著作權之上述遊戲光碟透過PS、PS2電視遊樂器主機執行後，在螢幕影像畫面上顯示商標圖樣，世雅公司享有著作權之遊戲光碟，經以SEGA遊戲主機執行後，在螢幕顯示有SEGA設計圖之商標圖樣。
二、甲○○自民國86年間起，在所經營之快樂行電視遊樂器專賣店，基於販賣仿冒商標商品之概括犯意，及侵害著作權之常業犯意，由年籍姓名不詳、綽號「阿猴」之人，提供盜版之遊戲光碟及卡匣後，甲○○以每片PS遊戲光碟新台幣（下同）50元、PS2VCD遊戲光碟100元、PS2DVD遊戲光碟200元、DC及SS遊戲光碟50元等價格，遊戲卡匣則以每個250元至300元不等之價格，連續販賣交付予不特定人牟利，每片約從中獲利30至50元不等，如為已過時之舊版光碟，則作為贈品以為促銷。嗣於92年5月15日，為警分別在甲○○台北縣永和市○○路○段○○號3樓之住處及上開快樂行電視遊樂器專賣店內當場查獲。並扣得甲○○所有之如附表編號一所示PS盜版遊戲光碟片共計10,358片（起訴書誤載為9,556片）、編號二所示PS2盜版遊戲光碟2,702片（起訴書誤載為2,680片）、如編號三所示任天堂遊戲卡匣共計115個（原扣得134個，其中有未侵害任天堂公司著作權之八位元卡匣19個）、如編號四所示盜版DC遊戲光碟片共計1,822片（起訴書誤載為2,060片）、如編號五所示SS盜版遊戲光碟片共計517片（起訴書漏未記載）、遊戲目錄14冊。
三、案經新力公司、光榮公司、任天堂公司訴由法務部調查局台北市調查處移請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、程序方面：上訴人即被告甲○○就程序方面抗辯，本件業經檢察官對之為緩起訴，並未撤銷，則該緩起訴仍有確定力，再行起訴，與法有違云云。惟查本案固原經檢察官為緩起訴處分。惟告訴人不服提出再議，經台灣高等法院檢察署檢察長以93年度上聲議字第48號命令認再議有理由，發回續行偵查，本件之起訴，並無不合，被告所述，尚有誤解。
二、實體方面：
（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警訊、檢察官訊問及本院準備程序中，坦承不諱（見92年度偵字第13775號卷第8頁至第10頁、第126頁至第127頁，本院94年9月26日筆錄）核與告訴人光榮公司、新力公司、任天堂公司及世雅公司具狀及委任之代理人 廖文慈 律師、 廖國昌 律師到庭指訴之情節相符。並有各遊戲商標註冊證及發行資料在卷可查，且有為警查獲如附表所示之盜版遊戲光碟及卡匣、目錄扣案為憑。而扣案遊戲目錄中，包括PS遊戲目錄6冊，世雅DC、SS目錄6冊及PS2總目錄2冊，業經原審法院勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第一宗第50頁背面）。再對照扣案之遊戲光碟中，其中PS、DC、SS等遊戲光碟，種類繁多，且各種類遊戲光碟非僅1片，甚且亦有單種類多片者。況由搜索當時之現場照片觀之，扣案之盜版遊戲卡匣及部分PS、DC、SS等光碟，係擺設在被告店內陳列（見上述偵查卷第108頁、第109頁）。被告顯有將扣案之盜版遊戲光碟及卡匣用於營利之意圖，即便部分過時乏人問津之舊版遊戲光碟係做為贈品，亦有促銷之用意，更可見其有意從中牟利。其罪證明確，犯行洵堪認定。
（二）刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。又商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第6條第1項定有明文。而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視、電腦或遊戲機螢幕上出現商標圖樣者，其標示型態足使一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第6條第1項之所規範之其他類似物件之範疇。商標法在被告行為後，業於92年5月28日修正公布，並自公布日起六個月後施行。修正前之商標法第63條，就意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣之行為，其法定刑為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；而修正後之商標法第82條，其法定刑同為一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金，經比較新舊法之結果，新法對被告並無不利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用裁判時即修正後商標法第82條處斷。又著作權法在被告行為後，業經二次修正，92年7月9日修正前著作權法93條第3款之罪，原規定法定刑為2年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下之罰金；以犯第93條之罪為常業者，第94條規定法定刑為處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣45萬元以下罰金。92年7月9日修正公布之著作權法，原93條第3款移列為同法第91條之1第3項、第1項，意圖營利而以移轉所有權之方法散布著作重製物，其重製物為光碟而侵害他人之著作財產權，法定刑則提高為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百五十萬元以下罰金；以犯第91條之1之罪為常業者，第94條法定刑提高為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上300萬元以下罰金。93年9月1日修正公布之著作權法第91條之1第3項、第2項，構成要件修正為明知係侵害著作財產權之重製物而散布，其重製物為光碟者。法定刑規定為6月以上3年以下有期徒刑得併科新台幣20萬元以上200萬元以下罰金；以犯第91條之1之罪為常業者，第94條第1項法定刑仍為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上300萬元以下罰金。經比較新舊法結果，自以92年7月9日修正前被告行為時之著作權法最有利於被告，依刑法第2條第1項後段之規定，自應適用92年7月9日修正前著作權法第94條、第93條之規定論處。
（三）核被告所為，係犯現行商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、行為時即92年7月9修正前著作權法第94條以犯同法第93條第3款以同法第87條第2款之以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人著作權為常業罪。
公訴意旨誤引修正前商標法第63條之規定，尚有未合。被告意圖散布販賣而陳列之行為，為意圖營利而交付（即販賣行為）之階段行為，為意圖營利而交付（即販賣行為）之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣仿冒商標商品，時間緊接，方法相同，且犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪並依法加重其刑。被告以一行為觸犯上開數罪名，及其違反商標法同時侵害任天堂公司、新力公司、世雅公司、光榮公司等之法益，為想像競合犯，應從一重之著作權法第94條以犯明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作財產權為常業罪處斷。公訴意旨雖漏論被告就告訴人光榮公司、世雅公司部分之違反著作權法、商標法等犯罪事實，惟該部分違反著作權法部分與起訴之違反著作權法部分有集合犯之關係，關於違反商標法部分，與起訴之違反商標法部分有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，法院自應併予審究。
三、公訴意旨另以：被告明知仿冒新力公司之PS光碟軟體內有虛偽記載之「LicensedbySonyEntertainmentInc.」文字以電視遊樂器執行時會在螢幕上顯示，足以表示該等光碟軟體產品係新力公司生產或授權生產之一定用意證明之準私文書；（原法院復擴張認定：甲○○明知光榮公司享有著作權之遊戲光碟，透過「PS」、「PS2」電視遊樂器主機執行，會在螢幕上出現「KOEIPRESENTS」等文字，足以表明為該公司享有著作財產權而製造或授權及由光榮公司生產此一用意之證明；世雅公司享有著作權之遊戲光碟，經以SEGA遊戲主機執行後，在螢幕顯示「Producedbyorunderlicensed
formSegaEnterprise,Ltd」等足以使消費者認上開遊戲光碟係世雅公司所生產發行之文字，用以表明為該公司享有著作財產權而製造或授權此一用意之證明字樣。）因認被告另涉有刑法第220條、第216條、第210條之行使偽造準私文書罪嫌。經查扣案之仿冒盜版遊戲光碟片，並非新力公司、光榮公司、世雅公司所生產或授權生產之遊戲光碟片，惟經由遊戲主機之執行，在螢幕上顯示偽造之「LicensedbySo
nyEntertainmentInc.」、「KOEIPRESENTS」、「Produ
cedbyorunderlicensedformSegaEnterprise,Ltd」等授權文字，表示該等遊戲光碟片係新力公司、光榮公司、世雅公司所生產或授權生產之一定用意證明，固屬刑法所規範之準私文書。惟光碟上之上開文書並非被告所偽造，而光碟係被告所購入，此亦為公訴所認定之事實。至販賣仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人﹖應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年第12次刑事庭會議決議參照）。被告一再供述：開設快樂行電視遊樂器專賣店，作維修主機之生意，所以會販售盜版之光碟片，實是在維修主機後，客戶都會問有沒有片子可賣，所以也兼著賣光碟，所賣有版權的，也有客戶指名要盜版的（見92年度偵字第13775號卷第10頁），是有客人有需求時，才幫忙進貨（見同上卷第127頁），販賣都是針對熟客（見原審卷第24頁）等語。且依實際市場交易情形，有著作權正版之光碟、卡匣與盜版之光碟、卡匣，價格相差極大。而一般購買遊戲光碟、卡匣之學生或消費者，亦均為貪圖便利而購買盜版品，對盜版光碟均心知肚明。被告既同時販售有正版及盜版光碟、卡匣，價格不同，買盜版者又為熟客人，且指名買盜版品，並無以偽作真的意思，且買受者知為仿冒品，揆諸上開最高法院最新見解，自不構成行使偽造私文書罪。因公訴人認與前開有罪科刑之違反商標法、著作權法部分有牽連犯之裁判上一罪關係，自無庸另為無罪之諭知。至公訴人起訴有關任天堂公司盜版卡匣部分，因原審法院加以勘驗，其中八位元卡匣19個（見原審卷㈡第429頁以下附表㈤編號所示），並未侵害任天堂公司之著作權或商標權，並經任天堂公司陳明在卷，因與前開有罪部分為實質上一罪及裁判上一罪關係，亦不另為無罪諭知，併此敘明。
四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟㈠本件被告所犯係明知侵害著作財產權之重製物為光碟而販賣散布行為常業犯，為現行著作權法第91條之1第1項、第3項、第94條之規定，原審比較現行法，誤為94條、91條之1第1項之散布著作物原件或重製物為常業罪（見原判決6頁倒數第5行以下），就不同犯罪為比較，尚有未合。㈡被告並不構成行使偽造私文書罪（詳見理由），原審認被告另犯行使偽造私文書罪，亦有未合，而無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，認檢察官未撤銷緩起訴，重新起訴不當及原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無前科，素行非惡，然其販賣盜版遊戲光碟及卡匣犯行，非僅侵害他人之著作財產權、商標權，影響知識經濟產業之發展，更損及我國保護智慧財產權之國際形象，所生之危害，兼衡被告犯罪期間非短，販售盜版光碟及卡匣數量龐大，及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案如附表所示編號一至五所示盜版遊戲光碟片、遊戲卡匣，為侵害他人商標權之物，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定沒收；扣案附表編號六所示之遊戲光碟目錄14冊，為供犯罪所用之物，且屬被告所有，此經其供陳在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至另扣案之桌上型電腦及筆記型電腦各1台（均含燒錄機各1台），雖為被告所有之物，然並無證據證明與本件販賣盜版光碟、卡匣有何直接關連性，又非違禁物，自不得宣告沒收，併此說明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，92年7月9日修正前行為時著作權法第87條第2款、第93條第3款、第94條，刑法第2條第1項、第11條前段、第56條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官尤豐彥
法官張明松法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國94年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
92年7月9日修正前行為時著作權法第87條第2款有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
92年7月9日修正前行為時著作權法第93條第3款有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。92年7月9日修正前行為時著作權法第94條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────────┬────┬─────────────┐│編│名稱│數量│備考││號││││├─┼────────┼────┼─────────────┤│一│PS盜版遊戲光碟│10358片│見原審卷第二宗第1頁以下，│││││附表㈠所示。│├─┼────────┼────┼─────────────┤│二│PS2盜版遊戲光碟│2702片│見原審卷第二宗第40頁以下，│││││附表㈢所示。│├─┼────────┼────┼─────────────┤│三│任天堂盜版遊戲卡│115個│⒈見原審卷第二宗第429頁以│││匣││下，附表㈤所示。│││││⒉已扣除八位元未侵害著作權│││││之卡匣19個。│├─┼────────┼────┼─────────────┤│四│DC盜版遊戲光碟│1822片│見原審卷第二宗第439頁以下│││││，附表㈧所示。│├─┼────────┼────┼─────────────┤│五│SS盜版遊戲光碟│517片│見原審卷第二宗第497頁以下│││││，附表㈨所示。│├─┼────────┼────┼─────────────┤│六│盜版遊戲目錄│14冊││└─┴────────┴────┴─────────────┘