裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第490號刑事判決
裁判日期：民國94年10月25日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決94年度上更㈡字第490號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣台北地方法院91年度訴字第686號，中華民國91年12月18日第一審判決（起訴案號：
台灣台北地方法院檢察署91年度偵字第5541號。移送併案審理案號：91年度偵字第14468號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○係台北市○○○路○段○○巷○○弄○號眾利書店負責人。緣武俠小說作家 查良鏞 （筆名： 金庸 ）所著作之金庸作品集語文著作，於民國八十五年（西元一九九六年）七月一日起專屬授權予遠流出版事業股份有限公司（下稱遠流公司），取得在中華民國臺灣地區獨家出版發行之權利，由該公司出版發行共三十六冊，包括「射鵰英雄傳」、「碧血劍等」等。甲○○意圖銷售營利，從舊書攤或私人處等所取得莫愁書局四十七年三月出版之「萍蹤俠影錄」、吉明書局印行之「英雄傳」及時時出版社（內頁記載三玉圖書文具公司）四十六年十月十三日出版之「碧血劍」、翻印香港大榮圖書文具公司之「碧血劍」，均係未經著作權人查良鏞之同意或授權在台灣地區發行之「舊本」盜印版作品，從八十九年某月間起，利用不知情之不詳姓名成年人，重新打字、製版、印刷，於九十年十二月間，一次同時擅自重製與遠流公司獲得專屬授權重製之「射鵰英雄傳」、「碧血劍」修訂版內容實質相同之「射雕英雄傳」六集、「碧血劍」三集，每集發行一千冊。並基於概括之犯意，連續先後多次以每冊新台幣（下同）一百五十元之價格，售賣交付予不特定之消費顧客，侵害著作財產權。嗣經法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）向台灣台北地方法院聲請搜索票，於九十一年一月十六日在眾利書店查獲甲○○，並扣得其擅自重製之如附表所示之物。
二、案經遠流公司代表人 王榮文 提出告訴，由台灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台北市調處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官移請法院併案審理。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○坦承未經金庸之同意或授權，重製「射雕英雄傳」六集、「碧血劍」三集及販售給消費者之事實，並有台北市調處查獲之如附表所示之「射鵰英雄傳」「碧血劍」等重製物扣案可證，另有被告售賣上開重製物之郵寄包裹收件函件與九十年十二月二十四日出具給代銷書商之保證書影本等各件附卷可考（見偵他卷第第五十四頁、第九十七頁、第九十八頁）。惟被告否認有違反著作權法之犯行，辯稱：㈠金庸僅專屬授權遠流公司出版發行，其修改內容後新本訂版之金庸著作品集，並不包「舊本」之作品，遠流公司無告訴權。㈡「碧血劍」首次發行於民國四十六年，「射雕英雄傳」首次發行於民國四十七年，依四十八年八月十日修正之著作權法施行細則第一條及五十四年五月十一日修正之著作權法施行細則第三條之規定，既已通行滿二十年，「碧血劍」至遲應於六十五年底，「射雕英雄傳」至遲應於六十六年底註冊登記，著作權人金庸卻未向主管機關登記註冊，已屬無著作權之物，依七十九年一月二十四日增訂著作權法第五十條之一規定不得適用現行著作權法保護之規定，於九十一年一月一日之前為公共財。又伊所出版為「舊本」原始版本與遠流公司取得之「新本」衍生修訂版不同，且依著作權法第六條之規定，衍生著作之保護對原著作之著作權不受影響云云。
二、然查：
（一）查良鏞（筆名：金庸）所著作之「金庸作品集」十二部自民國六十九年八月三十一日起授權遠景出版事業有限公司獨家出版發行。自西元一九八五年九月一日起至一九九○年十二月三十一日止，授權告訴人遠流公司在臺灣地區獨家出版發行；並自西元一九九六年七月一日起至二○○一年六月三十日止，及自西元二○○一年七月一日起至二○○六年六月三十日，分別由查良鏞將所著作之「金庸作品集」（共十四部，包括線裝本、精裝本、平裝本、袖珍本）授權告訴人遠流公司在臺灣地區獨家出版發行。有查良鏞與遠景公司所簽立之出版權授與讓受契約影本一件及與遠流公司簽署之出版權限期受讓合約影本三件在卷可稽（見偵他卷第十頁至第十五頁、原審卷第二一六頁）。至該前後專屬授權之所以分別有十二部或十四部之不同記載，乃因上開小說共十五部。其中長篇小說十二部，著作名稱分別為「書劍恩仇錄」、「碧血劍」、「射鵰英雄傳」、「神鵰俠侶」、「飛狐外傳」、「雪山飛狐」、「倚天屠龍記」、「連城訣」、「天龍八部」、「俠客行」、「笑傲江湖」、「鹿鼎記」，短篇小說計三部，著作名稱分別為「白馬嘯西風」、「鴛鴦刀」、「越女劍」。長篇小說部分，告訴人遠流出版之時將之分為「書劍恩仇錄」二冊、「碧血劍」二冊、「射鵰英雄傳」四冊、「神鵰俠侶」四冊、「飛狐外傳」二冊、「雪山飛狐」一冊、「倚天屠龍記」四冊、「連城訣」一冊、「天龍八部」五冊、「俠客行」二冊、「笑傲江湖」四冊、「鹿鼎記」五冊，以上共三十六冊，此有各書版權共三十六頁可證（見偵他字卷第二十六頁至第四十三頁）。而短篇小說「白馬嘯西風」、「鴛鴦刀」、「越女劍」三部因篇幅較短，均未單獨成冊，而將其中「白馬嘯西風」、「鴛鴦刀」二部著作收入「雪山飛狐」書內，「越女劍」收入「俠客行」書內，共計為十五部著作，分三十六冊出版。於最早期一九八五年告訴人遠流公司與金庸所簽訂之出版契約中，之所以曾稱為十二部三十六冊，是以單獨成冊之十二部長篇小說來兼括其餘三部未單獨成冊於長篇小說中之短篇小說之故。而本案系爭之「射鵰英雄傳」、「碧血劍」，均屬於這十二部長篇小說之中。由於金庸曾將其中除「越女劍」外之十四部著作書名的第一個字，綴連成「笑書神俠倚碧駌、飛雪連天射白鹿」二句，而為一般外界所熟知，所以以後的出版合約，著作物名稱將之稱為十四部，而本案系爭之「射鵰英雄傳」、「碧血劍」等書，同樣均屬於這十四部小說之中，並為被告所不爭執。又本件著作權人查良鏞兼具中國及英國國籍，亦經告訴代理人 嚴裕欽 律師 陳明 在卷（見本院上訴字卷第七十七頁、第七十八頁），並有其提出之香港永久居民身分證明文件，其著作自受我國著作權法之保護（目前我國對於中國大陸地區及香港地區人民以及英國人之著作，均加以保護。見原審卷第一一○頁至第一一三頁、第一九五頁反面）。則告訴人遠流公司為「金庸作品集」十四部語文著作財產權在授權期間臺灣地區出版（重製）發行之專屬被授權人，洵無疑義。依告訴人遠流公司與查良鏞所簽定之出版權限期受讓合約第一條規定：「甲方（即查良鏞，下同）將本著作物交付乙方（即遠流公司，下同）在台灣地區獨家出版發行。」並於合約首行載明「著作物名稱：金庸作品集（共十四部，包括線裝本、精裝本、平裝本、袖珍本）」，並未限於是金庸作品集之舊本或是修訂版。又第四條規定：「甲方擔保對於本著作物擁有著作權以及出版授與之權。並於本約簽定後，不得在合約地區內利用本著作物之全部或部分為不利乙方之行為。例如：⒈將本著作自行或委託他人在和約地區內印售或發行。⒉用自己或他人名義編印與本著作物相類似之著作物或足以妨礙本著作物發行之著作物」，若該合約不包括舊本，何以須約定查良鏞於契約訂定後，亦不得再編印與本著作物相類似之著作物或足以妨礙本著作物發行之著作物？又依著作權法第三十七條第四項規定，著作權人查良鏞在被授權人遠流公司取得專屬授權之期間、地區（台、澎、金、馬等地），既已不得將本著作物之全部或部分內容，甚至相類似之內容或其他足以妨害被授權人遠流公司發行權益之著作內容，加以印售、發行，否則即屬侵害被授與之專屬授權之情形，則告訴人遠流公司所取得之金庸作品集十四部之專屬出版發行權，其授權內容當然含蓋金庸作品集之最初版本（舊本，不論前此曾否發行）及其後歷次之修訂本。告訴人遠流公司取得「金庸作品集」各版本之專屬授權無訛（此並有金庸就上開授權契約之解釋所提出之聲明書可資參酌。見本院上訴字卷第六十六頁）。
（二）九十年十一月十二日著作權法第三十七條第四項修正之前，關於著作財產權之專屬被授權人於其被授與之權利遭受侵害時，實務上已肯認第三人如侵害著作權人授予被專屬授權人之權利，被專屬授權人即為直接被害人，得依法提起告訴或自訴（見最高法院八十六年台非字第二○八號判決意旨）。其後修正著作權法第三十七條第五項固規定：「第二項至第四項規定，於本法修正施行前所為之授權，不適用之。」然其立法理由已明示：「此所稱『行使權利』（按指同條第三項「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利」），係指著作財產權於私法上之行使，至於著作財產權被侵害時，被授權人得否提起刑事告訴，應視其是否為被害人而依刑事訴訟法規定定之。」主管機關經濟部智慧財產局九十年七月六日之著作權法修正草案說明，均可見專屬授權之被授權人之地位，不因著作權法第三十七條規定之修正所受影響。著作權法第三十七條之修正，乃就著作權專屬授權之權利行使之實務現況以立法明文確認之，明定其間權利義務，以免爭議，非指修法前專屬授權關係須於修正後重新授權始得相關行使權利之立法創設，否則於該次修正前之專屬授權之權利義務關係均遭推翻，需重為專屬授權，反而肇致法律地位不安定，當非修法之初衷。告訴人遠流公司業經著作權人查良鏞專屬授權於台灣地區出版發行金庸作品全集，則上開著作若遭他人擅自重製等侵害著作權，遠流公司自屬被害人而具告訴權，至為明確。被告以前開新增訂之有關專屬授權之權利規範，為創設立法，由其中第三十七條第五項規定以明文排除，尚有誤解。
（三）五十四年我國著作權法施行細則第四條規定：「凡著作物未經註冊而已通行二十年以上者，不得依本法聲請註冊享有著作權，其經著作物之原著作人為闡發新理而修訂發行者，其通行期間自修訂發行之日起算。」七十四年七月十日修正公布之著作權法於0月00日生效，改採創作保護，是回溯二十年推算，凡在五十四年七月十一日以前（包含七月十一日當天）通行而未註冊之著作，均已成為公共所有之無著作權著作，而無000年0月00日生效施行之著作權法之適用，固無疑義。然前開條文所謂之「通行」，著作權法並未加以定義之，以法條沿革之歷史方法觀之，七十九年一月二十四日著作權法修正所增訂之第五十條之一第二項前段：「完成於中華民國七十四年七月十日本法修正施行前未經註冊取得著作權之著作，其發行未滿二十年者，於中華民國七十四年七月十日本法修正施行後適用本法之規定。」其條文文字與五十四年修正前舊著作權法施行細則第四條除「通行」與「發行」用語不同之外，其餘實質規範內容並無不同，顯見僅係將原五十三年舊著作權法施行細則第四條「通行」二字，修正為「發行」。而所謂發行，則係八十一年修正著作權法時，於第三條第一項第十三款首次規定「發行：指權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重製物」，且現行著作權法第三條第一項第十二款亦以「指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。」定義「發行」一詞，足認「發行」之定義應同為適用於五十四年修正前著作權法施行細則第四條之「通行」、七十九年一月二十四日著作權法第五十條之一規定之「發行」，當無二致，方能切中著作權法之法條體系邏輯解釋。
（四）金庸之武俠小說著作自戒嚴法頒布以來，即在臺灣地區遭到查禁，並於民國四十八年底起全面查禁而無法出版發行等情，此有淡江大學中文系教授 林保淳 在其所著作之「金庸小說版本學」論文中（發表於八十七年所舉辦之金庸小說國際學術研討會），具體指出金庸的武俠小說著作自戒嚴法頒布以來，即因被認為係附匪文人，一直在禁書目錄中，全面查禁則自四十八年底實施「暴雨專案」開始。而金庸作品的版本基本上可分成三大系統，一是報紙或雜誌上直接刊載之版本，稱之為「刊本」，坊間書店應時集結成小冊發售（應無授權），謂之「舊本」。在「修訂本」未面世之前，無論是香港各書局所出的版本，或臺灣盜印的諸作，甚至海外華人世界所流傳的各種版式，皆屬此一「舊本」系統。二是臺灣「盜版」系統，此一系統有直接影印港版諸書而成的，也有張冠李戴、改頭換面的版本（如更改書名或變易作者等方式），但類皆依據「舊本」改換。三是「修訂本」，此版本自六十九年起授權臺灣之遠景公司出版，其後由告訴人遠流公司接手出版。在所謂臺灣「盜版」系統中，包括被告所據為出版發行之「射鵰英雄傳」一書，其盜版印行之書名為「萍蹤俠影錄」（莫愁出版社，四十七年三月出版。該書為自香港書翻印），及「碧血劍」一書（民國四十六年時時出版社印行）。除有林保淳教授著作之「金庸小說版本學」一文附卷可考（見原審卷第二○二頁至第二一三頁），金庸小說遭查禁之事實，並有 誠品 好讀月報九十年五月號「禁書事件簿」報導足參（見原審卷第一二○頁至第一二三頁）。是金庸作品集於民國六十九年經金庸合法授權遠景公司出版之前，並未於臺灣地區有合法出版發行之事實，亦有金庸於八十七年十一月六日在「金庸小說國際學術研討會」上，答覆與會人員提問時，亦說明當年是授權遠景公司出版等情，並於八十一年間與告訴人遠流公司共同委託律師在報紙上刊登聲明啟事，聲明金庸作品集僅有先前遠景公司及現在告訴人遠流公司二種合法版本。有國際學術研討會圓桌座談紀錄及金庸聲明啟事各一紙在卷可稽（見原審卷第二一八頁、第二二○頁至第二二六頁）。告訴人遠流公司指稱被告所持有之「射雕英雄傳」及「碧血劍」版本，並非查良鏞授權印製發行等語，自屬可信。我國四十年代流通之「射鵰英雄傳」及「碧血劍」二書，非屬權利人查良鏞授權散布之重製物，當與著作物之通行或發行有間，既未經合法通行、發行，自不能遽認此二書未註冊登記而為公共所有之無著作權著作，此二書仍應於創作原則下為我國保護之著作。
（五）被告所據為出版發行之「射鵰英雄傳」及「碧血劍」，該二書之舊版本，「射鵰英雄傳」部分除將某些人物對話及招式更改、「碧血劍」增加 袁崇煥 評傳外，主要之情節、結構及順序均與告訴人遠流公司經查良鏞專屬授權之修訂版本內容並無出入等節，此據告訴人遠流公司陳明，並有「射鵰英雄傳」「碧血劍」版本對照表為憑。被告雖稱修訂本增加許多舊本所無之新創意、修改許多情節、刪除許多內容及變更許多表現方式。又「金庸作品集」不論係最初舊本及其後歷次之修訂本，亦不論僅屬錯別字之無關實質內容之修改，或就小說遣詞用字如何增刪更動，或是對於實質內容有所增刪，其著作權均屬金庸所有，如未經同意或授權即予重製，均屬違法。徵諸語文著作之特性，其擅自重製即所謂之抄襲，須衡量有無「接觸」及「實質相似」，並不以百分之百相同為必要，換言之，語文著作之重製，係「有形之重複製作」，不須完全百分之百相同，兩著作之間，若有實質近似或實質相似之情形者，即屬於重製之範圍。而所謂實質近似，並非必須達到逐字相同，否則抄襲或剽竊者將很容易以些微之異動來規避法律之制裁（最高法院八十一年度台上字第三○六三號判決意旨參照）。被告既未經查良鏞之授權而擅自重製「射鵰英雄傳」及「碧血劍」二書，復與經被授權之遠流公司出版之版本實質內容幾近一致，自屬擅自以重製之方法侵害上開著作財產權，所辯其取得之版本與告訴人遠流公司所授權者不同及指金庸作品集十四部之版權屬於香港明河社出版有限公司所有，提出該社之通告一件為憑云云。但查此僅為金庸就其作品在香港地區專屬授權之出版社，並不影響其在臺灣地區係專屬授權予告訴人遠流公司出版其作品之效力。
（六）綜上所述，被告所辯，為卸責之詞，不足採信，其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、被告犯罪行為後，著作權法分別於九十二年七月九日、九十三年九月一日二度修正，行為時著作權法第九十一條第二項規定意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。九十二年七月九日修正為第九十一條第一項規定意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。九十三年九月一日再度修正為第九十一條第二項規定意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。經比較新舊法及中間法之結果，以九十二年七月九日修正公布之中間法，最利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用該中間法。核被告所為，係違反九十二年七月九日修正之著作權法第九十一條第一項之意圖營利而自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。其擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之單一犯意，同時地擅自重製「射雕英雄傳」「碧血劍」二部語文著作，被害人同一，僅成立單純一罪。利用不知情之成年人遂行犯罪，為間接正犯。被告將侵害著作權之物意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權之低度行為，為高度之重製行為所吸收，不再論以意圖營利而交付罪刑（最高法院八十七年台上字第三五六號判決意旨參照）。檢察官移送原審併案審理部分（九十一年度偵字第一四四六八號），與本案起訴部分為同一事實，已一併予以審理，附此敘明。
四、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告犯罪行為後，法律迭有修正變更，原審於判決時不及比較，仍適用舊法，尚有未合。㈡被告係以單一之犯意同時擅自重製上開語文著作，被害人同一，僅成立一罪，原判決論以連續犯，也有未合。㈢被告意圖營利，重製他人著作物，再銷售交付，低度之銷售行為為高度之重製行為斫吸收，原審論以牽連犯，亦有未當。㈣被告擅自重製之「射雕英雄傳」共六集，原判決認定為五集，均有錯誤，自屬無可維持。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，雖非可採。惟原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機，犯罪之情節，所生之危害及其犯罪後之態度等一切情狀，判處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表所示之物，為被告所有之物，已據其供明，並為供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國94年10月25日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官尤豐彥
法官張明松法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官孫佩琳中華民國94年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
92年7月9日修正公布之著作權法第91條第1項意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。
附表：
一、「射雕英雄傳」三千六百冊。
二、「碧血劍」一千四百冊。