裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1786號刑事判決
裁判日期：民國96年11月06日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1786號上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人徐秀鳳律師上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣基隆地方法院九十五年度訴字第六三六號，中華民國九十六年一月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第三九二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於殺人未遂及恐嚇危害安全部分均撤銷。
丁○○傷害他人之身體，處有期徒刑壹年。減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案鐵管壹支沒收。又以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生命危害於安全，處拘役肆拾日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為拘役貳拾日，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、丁○○與乙○○、戊○○、丙○○、甲○○等人均為基隆市○○區○○○路○○○號裕益汽車股份有限公司（下稱裕益公司）之員工，五人於民國九十四年四月二十日下午五時十分許，在該公司之浴室並員工餐廳前空地，因細故發生口角衝突及肢體拉扯，乙○○徒手毆打丁○○，戊○○、丙○○、甲○○在旁圍阻丁○○，嗣至同日、時四十分許，乙○○、戊○○、丙○○、甲○○已欲罷手離去現場，丁○○因心有不甘，乃基於傷害之犯意，自其停放在上開空地之營業小客車駕駛座下，取出其所有之鐵管一支（直徑二點五公分，全長五十二公分，其中握把以紅色膠帶包纏長十四公分），接續襲擊乙○○，造成乙○○右側前額、左側後腦枕骨部位分別受有七公分、五公分之撕裂傷及外傷性蜘蛛膜下腔出血。嗣於翌（二十一）日，經裕益公司人員在上開空地後方之排水溝內，拾得丁○○丟棄之前開鐵管，轉交警方查扣。
二、丁○○於上揭時、地發狠傷人後，遭甲○○、 張稚宏 、 鄭景太 勸止，竟另行基於恐嚇之犯意，自行撕開胸前衣服，對在場之人揚言：「跟我有糾葛之人，都要小心一點。」等語，而以加害生命、身體之事施加恐嚇，使戊○○、丙○○、甲○○等人心生畏懼，致生危害於安全。
三、案經乙○○告訴及基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
一、傷害部分
（一）訊據上訴人即被告丁○○坦承確有於上揭時、地因細故與被害人 王興國 發生衝突，伊在王興國準備離去時，持物擊傷王興國等情不虛，核與王興國指訴情形無異，並有王興國之受傷診斷證明書及病歷資料等在卷可資佐證。
（二）被告雖否認犯罪，辯稱伊係因遭王興國夥同戊○○、甲○○及丙○○等人欺侮，在受王興國毆打倒地時，情急之下隨手拾起地上之軟鐵管揮舞，不慎打到乙○○之頭部，乃係基於防衛自己之意思所為，並無行兇之犯意，且扣案之鐵管，非伊當日所持之軟鐵管云云。惟查：
1.刑法第二十三條所定正當防衛，係指對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為者而言，倘他人不法之侵害已經過去，再行採取反擊行為，即無正當防衛可言。
2.被告固確有先受王興國打傷之事，為被告及王興國所一致供明，並有被告受傷之診斷證明書一份在卷可參，但王興國在打傷被告之後，已開始動身離去，被告始自其駕駛而停置現場之計程車上取出鐵管，擊打王興國，致王興國頭破血流，被告尚自後追趕，業經王興國指證歷歷，並經目擊證人戊○○、丙○○、甲○○證實，足見被告並非立時對於王興國之毆打行為進行防衛，不能主張正當防衛。
3.證人張稚宏、 余青山 、 魏承義 、 黃瑞賓 、 陳文進 、戊○○、丙○○、甲○○均證稱被告當日所持之鐵管把手處纏有紅色膠帶，即為扣案鐵管等語，要與扣案鐵管相符，並經本院當庭勘明，記明筆錄在卷。參以張稚宏及另證人 高弘吉 尚一致供證：曾見被告駕駛之計程車內藏置該扣案之鐵管；丙○○證謂：當日確見被告向該計程車內取出鐵管；暨另證人鄭景太、余青山、 呂學淵 、高弘吉均稱扣案鐵管並非裕益公司之工具各等語，足見所辯當日係自地上隨手拾起鐵管一節，不足採信。
4.至於被告辯稱扣案鐵管經血跡驗證並無血跡反應，可見非伊當時所持之鐵管一節，鐵管經檢驗後，雖確無血跡反應，亦未採獲可供比對之指紋，有基隆市警察局九十四年十二月二十一日基警刑鑑字第0940004789號函可供參考，然該鐵管係高弘吉於九十四年四月二十一日，在前揭空地後方之排水溝中撿拾後，轉交警方，業據高弘吉證述在卷，足認該鐵管於事發後，未經立即妥善保存，其上跡證，因而滅失，尚難憑為有利於被告之認定。
5.本部分之癥結，要在於被告以鐵管擊打王興國，究係出於傷害或殺人之犯意？⑴該鐵管直徑二點五公分，全長為五十二公分（原審勘驗
為「約五十四點五公分」應以本院者為準），其中握把以紅色膠帶包纏長十四公分，業經本院當庭勘明，質地硬堅，確足供兇器使用。
⑵王興國之傷勢為右側前額、左側後腦枕骨部位分別受有
七公分、五公分之撕裂傷及外傷性蜘蛛膜下腔出血等情，已經證人王興國供明，並有上揭診斷證明書及病歷資料可憑，受傷部位固在人體脆弱之頭部，且醫院曾發出病危通知，有該通知單在卷可考，然據診治之財團法人長庚紀念醫院（基隆）分院九十六年十月十八日（96）長庚院基字第1051號函說明：「王興國君於九十四年四月二十日至本院急診就診時，依病歷記載，其當時意識清楚，生命徵象正常，但頭部電腦斷層檢查顯示有蜘蛛網膜下腔出血情形；另病危通知書係於當日下午七點三十六分開立；而病患經會診腦神經外科醫師診斷後，認其蜘蛛網膜下腔出血情形未達嚴重程度，死亡率不算太高，且未達嚴重壓迫神經影響生命之程度，故未予以開刀及入住加護病房，而僅給予安排於一般病房住院持續治療。」有該函一件在本院卷可稽，足見傷勢並非至為嚴重，自不能僅以「病危通知」，推定生命將致死亡地步。
⑶衡諸被告與王興國本具同事之誼，原無深仇大恨，此次
係因被告未將油桶歸位之細故，引致糾紛而衝突，進而演化為先後相互動手，為其二人一致供明，並經戊○○等人供證綦詳，難認有殺人之動機及堅定意念。證人戊○○、丙○○、甲○○固謂被告將王興國擊倒在地後，仍向王興國胸部敲打；證人鄭景太、張稚宏、余青山、魏承義、黃瑞賓、陳文進等人雖指稱見到王興國頭破血流，被告則在後追逐各等語，無非就其目睹之客觀情形以做描述，尚不能逕行資為被告具有殺人堅意之認定依據。被告既堅決否認出於殺人之歹念而故意實行，乃視王興國受傷之客觀上實際狀況，依罪疑唯輕原則，認定被告係基於傷害犯意之作為。
（三）綜合上述，被告此部分犯行，罪證明確，犯行可以認定。王興國在原審辯論終結後，雖具狀表示撤回告訴，但依刑事訴訟法第二百三十八條第一項反面規定意旨，不生撤回效力，合予敘明。
（四）核被告此部分之行為，應成立刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人認係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪名，尚嫌未洽，其起訴法條應予變更，允宜指明。被告行為時，係在九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。又被告行為後，刑法業經修正施行，與此部分犯行有關者，為法定刑罰部分最低額度及易科罰金之折算標準，比較結果，應適用較有利於被告之行為時舊法，附此敘明。
（五）原審予以論科，固非無見。惟原判決認定被告係出於殺人犯意而行兇，尚非允當，自難維持，應由本院就此予以撤銷改判。爰審酌被告僅因細故，即持材質堅固之鐵棒，猛力連續攻擊告訴人乙○○之頭部，惡性不輕，惟念被告前無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表供參，此次因先遭乙○○徒手毆傷，心中憤恨不甘，始在一時衝動下報復反擊，並非事先策劃，且於原審辯論終結後，與乙○○達成民事和解等一切情狀，量處如主文第二項前段所示之刑及減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之鐵管一支為被告所有，且供本部分犯罪所用之物，已見前述，應併予宣告沒收。
二、恐嚇致生危害安全部分
（一）訊之被告對於其在上揭時、地毆擊王興國之後，對於在場之戊○○等人放話之情，坦承不隱，核與被害人戊○○、丙○○、甲○○等人指證相符。
（二）被告雖亦否認此部分犯罪，辯稱伊當時純係在遭侮辱後，心中不滿而發洩情緒，無恐嚇之惡意，且袒胸之情，乃係於與王興國衝突時，遭他人撕裂上衣所致，並非自行撕開示威云云。惟查：被告確係在痛毆王興國之後，發狠自行撕開上衣而露胸撂話放言「跟我有糾葛之人，都要小心一點」等語，已經親見親聞之戊○○等人一致供明在卷，客觀而言，確足致與被告有糾葛之人聞後，心生畏怖，戊○○等人亦直言伊等聞後感到害怕等語，是被告此部分所辯，要無可採，其犯行堪予認定。
（三）核被告此部分行為，應成立刑法第三０五條之恐嚇致生危害安全罪。被告以一威嚇行為，致多人心生畏懼，侵害多數法益，為想像競合犯，仍從一重處斷之。被告行為後，刑法業經修正施行，與此部分犯行有關者，為法定刑罰部分最低額度及易科罰金之折算標準，比較結果，應適用較有利於被告之行為時舊法。又被告行為時，係在九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑。
（四）原審未察，就此部分遽為無罪之諭知，尚嫌未洽。檢察官上訴據以指摘，應認為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯此部分罪之動機、目的、手段、造成之危害（某些人聞後無懼，足見非鉅）及其犯罪後否認之態度與家庭狀況暨智識程度等一切情狀，量處如主文第二項後段所示之刑及減得之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）
一、公訴意旨略以：被告在王興國就本件衝突之事提出告訴後，明知戊○○、甲○○、丙○○並未毆傷自己，竟意圖使該三人受刑事訴追，於九十四年五月二日下午一時及同年九月十九日警詢時，對該三人提出傷害告訴，因認被告此部分涉犯刑法第一百六十九條第一項之誣告罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三０一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院著有四十年台上字第八六號、三十年上字第八一六號判例可供參照。次按誣告罪之成立，以犯人明知所訴虛偽為構成要件，若誤認有此事實，或以為有此嫌疑，縱被訴人不負刑責，而告訴人本缺乏誣告之故意，亦難成立誣告罪名；且誣告罪之成立，須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，祇因缺乏積極證明，致被申告人不受訴追處罰者，尚難遽以誣告論罪，同院著有五十二年台上字第七五一號、二十年上字第七一七號、四十四年台上字第八九二號判例可資參照。
三、檢察官認被告涉有前揭罪嫌，係以戊○○、甲○○、丙○○之指訴，及被告於九十四年五月二日下午一時、同年九月十九日接受警詢時，分別所作之調查筆錄等為其論據。
四、訊據被告固坦承其向警察機關對戊○○、甲○○、丙○○等人提出傷害告訴等情，惟堅決否認犯誣告罪，辯稱伊當日遭乙○○徒手毆打左、右太陽穴各一下，並發生拉扯，甲○○、戊○○、丙○○等人在旁阻止伊離去，伊所受頭部挫傷等傷害雖非戊○○、甲○○、丙○○造成，惟該三人未及時向主管報告，以阻止乙○○加害於伊，事中並擋住伊之去路，伊乃認為該三人係與乙○○共同傷害而提出告訴，並無不合等語。
五、經查：
（一）告訴人乙○○雖否認與被告發生拉扯，戊○○、甲○○、丙○○等人亦否認阻止被告離去等情，惟被告確受頭部左、右側顳部各有三乘以五公分、一點五乘以一點五公分之挫傷、左、右側背部各有三乘以六公分、六乘以十公分之挫傷等傷害，此有診斷證明書在卷供參（見偵查卷第三十二頁），而乙○○亦不否認當日確因油桶放置問題與被告發生衝突等情（見原審卷第六十三頁），另依乙○○、戊○○等人證述之情節，可知乙○○躺在地上遭被告持鐵管擊打胸部時，僅以腳蹬踢被告之胸部，而被告係以正面攻擊乙○○，則被告頭部及背部所受之傷害，不可能憑空出現，足認確係乙○○徒手毆打被告所造成；再戊○○、丙○○、甲○○均坦言當日其等三人確有在場見聞被告與乙○○發生衝突之過程等情（見原審卷第六十七至七十八頁），參以上揭衝突地點，係呈現長條狀，一端固為死巷，另一端開口處則尚有三台汽車車寬之距離，並非狹窄，已經原審履勘現場，記明筆錄，復攝有照片在卷供參（見原審卷第九十五至一一五頁）；衡諸被告所受前揭傷害絕非一次攻擊可以同時造成，若當時毆打被告者僅乙○○一人，而被告之行動未遭戊○○等三人阻止，被告當可立即逃離現場，自無站在原處繼續遭受毆打之可能，足見被告所稱戊○○、甲○○、丙○○站在上開空地之出口處，阻止其離去等情，並非虛妄；稽之被告於警詢及偵查時所為調查及訊問筆錄記載，被告係指稱其遭乙○○毆打，戊○○將其抱住，丙○○及甲○○站在空地出口處把風，見其遭毆打，未立即報告主管等情（見偵查卷第八、十一頁，交查卷第二十三頁），核與被告於九十四年八月二十三日向檢察署提出之告訴狀所述情節亦屬相同，有該刑事訴訟狀可參（見交查卷第三頁），足見被告並未指訴其遭戊○○、甲○○、丙○○出手毆打，而係僅稱該三人阻止其離去等情，實與事發過程相符，並無誇大不實之處，且縱使被告認為戊○○、甲○○、丙○○與乙○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，亦難認溢出一般社會通常推理與見地，參酌前揭說明，尚難謂被告有何誣告之犯意。
（二）縱該三人經不起訴處分，亦不得對被告逕以誣告罪責相繩。此外，並無其他積極證據足以認定被告有誣告之犯行，應認其犯罪不能證明，原審諭知此部分無罪之判決，經核於法並無不合，應予維持。檢察官猶執陳詞，提起上訴，不能認為有理由，應予駁回。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項、第三０五條、第三十八條第一項第二款，修正前刑法第四十一條第一項，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項條前段，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條判決如主文。
中華民國96年11月6日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官魏新國法官洪昌宏以上正本證明與原本無異。
檢察官就傷害及誣告部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官王韻雅中華民國96年11月6日附錄所犯法條：
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。