裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3389號刑事判決
裁判日期：民國94年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3389號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人黃晶雯律師上訴人即被告丙○○被告甲○○前列二人共同指定辯護人義務辯護人 羅子武 律師上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第463號，中華民國93年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第21681號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、 鄧乃華 （現藏匿菲律賓，業經臺灣板橋地方法院檢察署通緝中）兄弟明知愷他命（Ketamine）係修正後毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第二條第四項所公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第四款規定之管制進口物品，竟仍基於運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之概括犯意聯絡，於民國九十二年十一月十五日前之某不詳時間，在臺北縣中和市秀朗橋頭，由乙○○以至菲律賓免費旅遊及食宿之代價，邀得同有運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口概括犯意聯絡之丙○○，由丙○○至菲律賓再於九十二年十一月十五日自菲律賓搭乘飛機，運輸鄧乃華在菲律賓交付之第三級毒品愷他命水（將愷他命溶於水內）二瓶，經由桃園中正國際機場走私入臺，旋於同日在臺北縣中和市○○街○○○巷○弄十四之三號四樓丙○○住處樓下交付前往接機，開車搭載其返家之乙○○。乙○○繼於九十二年十二月二日前之某不詳時地，以前述相同代價，囑咐丙○○再次赴菲律賓，推由丙○○於九十二年十二月二日下午二時五十分許，自菲律賓搭乘長榮航空公司班機運輸鄧乃華在菲律賓所交付，以藍色冰淇淋盒包裝之第三級毒品愷他命二盒（淨重三九一八‧一八，經取○‧九○公克鑑驗用罄，總餘淨重三九一七‧二八公克），走私入境桃園中正國際機場，惟丙○○於接受警方對行李及身體之安全檢查時，因恐經長榮航空公司代保管之內裝第三級毒品愷他命之冰淇淋盒遭警查獲，而不敢前往長榮航空公司櫃檯領取，亦不敢與前往接機之乙○○碰面及聯絡，逕自迅速搭乘巴士離開機場。嗣於九十二年十二月二日晚上十一時許，經財政部臺北關稅局會同內政部警政署航空警察局安檢隊檢查該未領取之行李牌號ＢＲ六八二七四七號物品，而查獲前述第三級毒品愷他命二盒，再經查明上開牌號行李係登記丙○○所有，經警循線於九十二年十二月三日晚上六時五十分許及同日晚上七時十分許，分持臺灣臺南地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在臺北縣中和市○○街○○○巷○弄十四之三號、臺北縣新店市○○路九之一號二樓，分別拘獲丙○○、乙○○到案，始悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局士林分局偵辦後報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮行政院海岸巡防署臺南海巡隊辦公室偵辦後，經臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
壹、有罪部分（被告乙○○、丙○○部分）：
一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於原審訊問時坦承不諱，惟被告乙○○則否認有何運輸及走私第三級毒品愷他命入境之犯行，辯稱：被告丙○○與伊弟弟鄧乃華二人是國中同學也是鄰居，因久未見面，丙○○才去菲律賓找鄧乃華，伊並無自菲律賓運輸毒品愷他命走私入臺及販賣 云云 。然查：
（一）證人即共同被告丙○○於原審結證稱：伊於九十二年十一月十五日及同年十二月間確有自菲律賓運輸毒品愷他命至臺灣兩次，其中第一次即九十二年十一月十五日是運輸毒品愷他命液體二瓶，第二次則是運輸兩個冰淇淋盒裝的顆粒狀毒品愷他命，兩次都是乙○○叫伊到菲律賓玩，跟鄧乃華拿毒品後，順便帶回來，去菲律賓的機票是乙○○幫伊買的，食宿則由鄧乃華提供，第一次帶回臺的毒品愷他命液體是在伊位於臺北縣中和市○○街○○○巷○弄十四之三號四樓住處樓下交付乙○○，但不知他作何用，而在菲律賓時鄧乃華是在到機場的路上將毒品交給伊，叫伊帶回臺灣交給乙○○等語，（見原審93年6月8日審判筆錄第18頁至第25頁）。至被告丙○○於92年12月12日向檢察官所具之「自白狀」敘及「由於在刑事局極度氣憤‧‧‧‧‧‧以至於遷怒乙○○，所以指證乙○○‧‧‧‧‧‧仔細回想前因後果，乙○○只是幫我代辦簽證機票，並非在刑事局筆錄上的接貨人」等語（見偵查卷第105頁）；嗣於93年2月6日，再次向檢察官具「自白狀」自述其受鄧乃華之託從菲律賓攜帶回台之Ｋ他命係要交予 駱哥 云云（見偵查卷第134頁背面），丙○○於原審亦明確證稱該等自白書所載均是為了幫乙○○脫罪，內容並不實在等語（見原審93年6月8日審判筆錄第23至24頁）。是被告丙○○已明確證述其確於92年11月15日及同年12月間曾兩度經乙○○、鄧乃華兄弟二人安排下前往菲律賓運輸毒品愷他命走私返臺之事實。
（二）查獲之物，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法鑑驗結果，總毛重四○五八‧一三公克，總淨重三九一八‧一八公克，共取○‧九○公克鑑驗用罄，總餘淨重三九一七‧二八公克，均含有第三級毒品愷他命成分，有該局九十二年十二月九日刑鑑字第○九二○二三一二二五號鑑驗通知書可稽。而本件係臺灣板橋地方法院檢察署檢察官及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮司法警察偵辦，受指揮之司法警察將查獲之毒品等證物送請檢察機關預先核定之鑑定機關實施鑑定，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第二百零六條所定之傳聞例外，當具有證據能力，被告乙○○之選任辯護人黃晶雯律師以此鑑驗通知書未經鑑定人具結，應無證據能力云云置辯，顯不可採。
（三）被告乙○○確實有幫丙○○買機票，且丙○○兩次出國，均由被告乙○○送其到機場及到機場接機等情，已據被告乙○○於原審自承在卷（見原審93年6月8日審判筆錄第25、26頁），核與被告丙○○於原審自白有前後二次自菲律賓搭機返臺運輸走私毒品犯行之情節相符。此外，本件查獲之毒品愷他命，確係經由被告丙○○於92年12月2日自菲律賓搭機私運入臺，亦有查獲毒品行李照片及長榮航空公司託運保管條附卷可證。
（四）綜上，足認被告丙○○之自白與事實相符，另被告乙○○上開所辯，則顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，被告二人犯行均堪認定。
（五）被告丙○○上訴本院主張：本件犯罪事實，刑事偵查機關及調查人員查獲上訴人犯罪情節時，並不知毒品之來源，而係上訴人在偵查期間及原審審理期間完全配合檢察官、司法調查人員、法官之調查，而供出毒品之來源係由案外人鄧乃華所提供之事實，致使偵辦本件人員得知本件毒品來源是鄧乃華提供之事實，基於上訴人此供述，顯然已符合毒品危害防制條例第17條所規定得減刑之條件云云（見本院卷第31、32頁）。然查，本案係由檢察官指揮專案小組偵辦，經由行動電話之監控，航空託運行李之查驗，查知「鄧乃華」、「乙○○」、「丙○○」等人涉有重嫌，而核發拘票將被告等拘提到案而破獲，此有偵查報告可稽（見他字第1436號卷第1、2、3頁），並非係單獨由於被告丙○○供出毒品來源，而破獲本案，被告丙○○所辯尚與事實不符，併此敘明。
二、按毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經總統令公布修正全文，並於被告為本件犯行後之九十三年一月九日施行生效，關於運輸第三級毒品之刑罰規定，不論條次、法定刑度均無變更，是依刑法第二條第一項前段之規定，本件自應適用裁判時之新法即修正後之毒品危害防制條例處罰，合先敘明。 查愷 他命係修正後毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，亦屬行政院依懲治走私條例第二條第四項所公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第四款規定之管制進口物品，被告乙○○、丙○○私運管制進口之毒品入臺，核渠等所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪（公訴意旨認被告乙○○此部分犯行，應依同條販賣第三級毒品罪處斷，但本案卷證，並無足資認定此部分涉有販賣第三級毒品愷他命之犯行之證據，公訴人所論罪名顯有未洽，惟所犯法條相同，毋庸引用刑事訴訟法第三百條）、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪（此部分起訴書起訴法條原漏未論列，嗣已經檢察官於原審審判期日到庭陳述補充）。被告等持有毒品愷他命之低度行為，為運輸毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、丙○○及鄧乃華三人間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其等先後各二次運輸第三級毒品愷他命及私運管制物品進口之犯行，均時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，依刑法第五十六條規定，各以一罪論，並加重其刑。被告以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從較重之運輸第三級毒品罪處斷。原審同此認定，依修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第56條、第55條之規定，並審酌被告等所運輸之數量甚多，僅為一己私利，枉顧毒品對國家、社會之危害，情節非輕，其中被告丙○○於犯罪後尚能坦承犯行，深表悔悟，另被告乙○○則仍飾詞圖卸等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑六年四月，被告丙○○有期徒刑五年四月。扣案之包裝上開第三級毒品愷他命之藍色冰淇淋塑膠盒二個，係被告等所有且供犯修正後毒品危害防制條例第四條第三項運輸第三級毒品罪所用之財物，原審判決依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。至查獲之第三級毒品愷他命二盒（淨重三九一八‧一八，經取○‧九○公克鑑驗用罄，總餘淨重三九一七‧二八公克），則依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定，由主管機關裁量為沒入銷燬之處分，不另為沒收宣告。其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。公訴人上訴意旨以被告乙○○所犯並非單純運輸第三級毒品，而係已進而販賣第三級毒品，被告丙○○部分則量刑過輕云云，指摘原判決不當。然查，本件尚無積極證據足認被告乙○○涉有販賣第三級毒品之犯行（詳如後述），量刑亦屬妥適，公訴人上訴並無理由，應予駁回。被告乙○○上訴否認犯罪，對原審判決已合理論斷之證據，指摘採證不當，核無理由，應予駁回。被告丙○○上訴意旨指摘原審判決量刑過重，亦無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（被告甲○○部分及被告乙○○不另為無罪諭知部分）：
一、公訴意旨略以：被告乙○○、鄧乃華（藏匿菲律賓，通緝中）共同基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，於九十一年九月間之不詳時間，由被告乙○○以免除新臺幣（下同）一萬一千元債務及另支付五千元之代價，委由具有幫助販賣第三級毒品愷他命犯意之甲○○，居間提供姓名年籍不詳、綽號「 小黑 」之成年男子之行動電話號碼，由被告乙○○販賣第三級毒品愷他命予「小黑」，因認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌，被告甲○○則涉犯刑法第三十條第一項、毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌之幫助犯等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有此部分販賣第三級毒品罪嫌，另被告甲○○涉有幫助販賣第三級毒品罪嫌，係以被告甲○○於警詢及檢訊之自白為其論據。訊據被告乙○○否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣毒品愷他命，起訴書關於販賣毒品之時間、地點、對象等均不詳，且經警搜索伊住處也沒有查獲不法物品等語。另被告甲○○則辯稱：伊有欠乙○○錢，但並未幫其找買家，警詢時所講的話並不實在等語。經查，被告甲○○雖前於警詢時供稱：乙○○一共交付毒品愷他命三次，一次是九月初，是賣給桃園綽號「小黑」之男子，第二、三次分別是九十二年九月中旬及同年十月初，均由乙○○交付毒品給綽號「帥哥」之人；價格為一百公克愷他命六萬元，第一次賣給「小黑」二十萬元（二百公克），給伊五千元作為報酬，第二、三次各賣給「帥哥」四十五萬元、三十萬元，伊都沒拿到報酬等語（見偵查卷宗第四十二頁）；嗣於檢訊又供稱：伊與乙○○很久沒見面，有天乙○○突然來找，告知其與鄧乃華在菲律賓製造愷他命，問伊要否找人向其購買，經伊拒絕，但隔沒幾天，乙○○請伊幫忙找人，並說伊若不幫其找人，就要償還所欠的債務一萬一千元，伊就隨便給一個住在桃園友人的電話，由乙○○自己跟「小黑」聯絡，時間大概在四個多月前，後來「小黑」告訴伊買了一至二百公克，一百公克六萬元，乙○○賣給「帥哥」的事，也是「小黑」告知的，而且給電話號碼可以拿到五千元，但伊都沒有拿到等語（見偵查卷宗第一二二、一二三頁），然據此自白內容觀之，所謂「小黑」、「帥哥」為誰？是否真有其人？有無向被告乙○○購買毒品？況且所供買賣毒品之數量、價格均有可疑，交易之時間、地點更無實據，甚至被告甲○○於原審以證人身分結證時更翻異前詞否認曾為上述警詢、檢訊自白內容，可見被告甲○○之自白不僅失之空泛，且前後不一，更無其他證據就其真實性而為補強，自尚不足為被告乙○○、甲○○二人不利事實之認定。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告乙○○、甲○○各涉有公訴人所指之販賣第三級毒品及幫助之犯行，原審詳加審究後，以不能證明被告乙○○、甲○○有此部分犯罪，就被告甲○○部分為無罪判決之諭知，就被告乙○○部分，因公訴意旨認被告乙○○部分與前開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，並無不當。公訴人上訴意旨仍認被告甲○○等涉有罪嫌，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國94年6月1日
刑事第八庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國94年6月2日